[案情]

2004年10月8日，田某（女，28歲）與祝某（男，30歲）協(xié)議離婚。雙方在離婚協(xié)議中約定，婚生男孩祝某某（5歲）暫由女方撫養(yǎng)。男方按月付給撫養(yǎng)費。如果女方再婚，祝某某由男方撫養(yǎng)。如果雙方均再婚或者男方再婚，祝某某仍由女方撫養(yǎng)。2003年7月，田某再婚后，祝某要求田某履行離婚協(xié)議，并到田某住處接祝某某，遭到田某及其家人和再婚丈夫的阻撓。2005年6月25日，祝某與家人將祝某某從田某家中強行接走。田某以祝某侵犯其對子女的撫養(yǎng)權為由，向人民法院提起了民事訴訟。

[爭議]

本案的爭議是當事人不履行離婚協(xié)議，對方強行帶走子女，是否構成侵權。對此，法院在審理過程中可有兩種不同的意見：

一種意見認為，執(zhí)照離婚協(xié)議，田某對祝某某享有撫養(yǎng)權。祝某未經田某同意將祝某某從田某住強行帶走的行為，侵犯了田某的撫養(yǎng)權，構成侵權，應當承擔恢復原狀的民事責任。

第二種意見認為，祝某與田某的離婚協(xié)議不違反法律規(guī)定，具有法律效力。田某不履行離婚協(xié)議，祝某與其家將祝某某從田某家中強行帶走，是履行協(xié)議的行為，沒有違反法律的規(guī)定，不構成侵權行為。

[說法]

筆者同意第二種意見。

《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！钡?款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！备鶕鲜龇梢?guī)定，所謂侵權行為指的是“行為人由于過錯，或者在法律有特別規(guī)定的場合無過錯，違反法律規(guī)定的義務，以作為或者不作為的方式，侵害他人人身或者財產權利，依法應當承擔損害賠償?shù)确珊蠊男袨?。”侵權行為的成立須具備以下幾個要件：（1）違反法律規(guī)定，侵犯了他人的人身或者財產權利。（2）行為人在主觀上有過錯，但在法律有特別規(guī)定的情況下，行為人在主觀上沒有過錯也可以構成侵權。（3）侵權行為有作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。（4）侵權行為人應當承擔損害賠償?shù)让袷仑熑巍?/p>

《婚姻法》中規(guī)定的父母對于子女的撫養(yǎng)權，又稱為親權，是父母對于未成年子女享有的一種身份權，即民法上所規(guī)定的父母對子女的監(jiān)護權。親權可以成為侵權行為的客體。

在本案中，祝某與其家人將祝某某從田某家中強行帶走的行為是履行離婚協(xié)議的行為，該協(xié)議合法、有效，祝某的行為沒有違反法院規(guī)定。同時，祝某在主觀上沒有過錯。祝某的目的是為了實現(xiàn)離婚協(xié)議中規(guī)定的田某再婚后自己對祝某某享有的撫養(yǎng)權，不具有故意或者過失的主觀過錯。所以，祝某的行為不構成侵權行為，不應承擔恢復原狀的民事責任。本案是男女雙方離婚后產生的子女撫養(yǎng)糾紛，而不是侵權糾紛，應當按照《婚姻法》和相關的法律、法規(guī)關于子女撫養(yǎng)糾紛的規(guī)定進行處理。《婚姻法》第36條規(guī)定，哺乳期后的子女，父母雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭議不能達成協(xié)議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。在本案中，田某再婚，子女歸沒有再婚的祝某撫養(yǎng)對子女更為有利，在祝某沒有其他不利于子女成長的情況下，當事人應當履行原離婚協(xié)議，祝某某應由祝某撫養(yǎng)。