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寧波
動產浮動抵押制度的適用
一、浮動擔保制度的淵源
浮動擔保制度起源于英國衡平法。十分有意思的是，在最初，這一制度其實完全是由律師在私法實踐中聽創(chuàng)造出來的，當時并無任何立法或者判例確認浮動擔保制度。在判例法上，最早關涉到浮動擔保制度的是1862年的Holroydv.Marshall案件;該案中，法官認為，根據衡平法，必要時應承認事后所取得的財產，也可能成為此前所設立的擔保的客體;這些后來所取得的財產，自其被取得時起即自動成為擔保財產。根據這一判決，債權人和債務人之間可以約定，對債務人現在和未來所有的財產設定擔保，但是，雙方明確約定，債務人仍然可以繼續(xù)處置其財產，直至債務人無法清償其債務時為止。由此，擔保財產處于一直“浮動”的狀態(tài)。第一個確立浮動擔保制度的判例出現于1870年;該判例的判決認為，債權人不得干預債務人的經營活動，以及其對資產的處置，除非公司發(fā)生破產。
有關浮動抵押制度概念的最早論述，通常認為是由法官**那騰(Macnaghten)爵士在兩個判例中所完成的。在1897年的一個判例中，他如此寫道：“浮動擔保……的本質在于，它一直保持休眠狀態(tài)，直到承受此一負擔的企業(yè)無法繼續(xù)經營或者權利人介入時為止。當然，權利人的介人權可以經由協議中止;但是如果沒有這樣的協議，那么在債務人無法履行債務時，債權人就可以在他所希望的任何時候介入”。在1904年的另一個案例中，他表示：“浮動擔保……就其性質而言，它所針對的財產本身是不斷變化的——也即是說不停地浮動，直到某些事件發(fā)生或者某些行為完成;這些事件或者行為導致浮動擔保固定下來，并在其所能達到和控制的范圍內得以實現”。
另外，羅-默(Romer)爵士在1903年的一個案件的判決中，為浮動擔保給出了三項特征——盡管其本人在該案中宣稱其并無意就浮動擔保給出定義：設立于現在和未來的某一類別的財產之上;該類別的財產會不時發(fā)生變化;除非由于財產被結晶使得擔保固定于特定財產之上，債務人可以正常方式繼續(xù)經營其財產。這被此后的印證者認為是浮動擔保最為權威的解釋。
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