1、違法所得的認(rèn)定——“全部說”+“獲利說”

2、依據(jù)：藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或使用中“違法所得”認(rèn)定，一般情況采取經(jīng)營(yíng)收入的“全部說”，特殊情形是《藥品管理法實(shí)施條例》第八十一所述的“藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的……”則采取“獲利說”。依據(jù)是國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復(fù)江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復(fù)函，該“國(guó)食藥監(jiān)法[2007]74號(hào)”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實(shí)施條例》中的‘違法所得’，是指‘實(shí)施違法行為的全部經(jīng)營(yíng)收入’。《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規(guī)定的‘違法所得’是指‘實(shí)施違法行為中收取的費(fèi)用’?！端幤饭芾矸▽?shí)施條例》第八十一條規(guī)定的‘違法所得’是指‘售出價(jià)格與購入價(jià)格的差價(jià)’?！备鶕?jù)該函不難判斷，涉及藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用的“違法所得”，除《藥品管理法實(shí)施條例》第八十一條規(guī)定的情形(藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)無主觀過錯(cuò)銷售或使用假、劣藥品)采取“獲利說”外，其他情形均采取“全部說”。

3、舉例：某藥店銷售擅自添加防腐劑的劣藥15瓶，每瓶購進(jìn)價(jià)7元，售價(jià)10元，按照“全部說”認(rèn)定違法所得為150元，即10×15=150元。如果該藥店未違反《藥品管理法》和《藥品管理法實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售的藥品被擅自添加防腐劑，主觀無過錯(cuò)，則應(yīng)按照“獲利說”認(rèn)定違法所得為45元，即(10-7)×15=45元。

4、使用環(huán)節(jié)。醫(yī)療器械違法使用的“違法所得”比較特殊，其特殊性在于2014年3月出臺(tái)，6月1日實(shí)施的新修訂的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》。新修訂《條例》在法律責(zé)任這一章有較大調(diào)整，其中，對(duì)于使用行為取消了沒收“違法所得”的規(guī)定。所以，對(duì)于2014年6月1日以后發(fā)生的違法使用行為，無需認(rèn)定“違法所得”。但是，對(duì)于2014年6月1日以前的違法使用行為，應(yīng)遵循“從舊兼從輕”的原則適用修訂前的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》(舊條例相對(duì)新條例處罰更輕)，因此，對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)在2014年6月1日以前違法使用醫(yī)療器械，應(yīng)適用修訂前的《條例》處罰當(dāng)事人并采取“全部說”認(rèn)定其“違法所得”，依據(jù)是“國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于答復(fù)違法所得計(jì)算問題的函”(國(guó)食藥監(jiān)法[2004]337號(hào))，該函指出：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用未經(jīng)注冊(cè)醫(yī)療器械的行為……其違法所得按收取的醫(yī)療費(fèi)用計(jì)算?！?/p>

5、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)。對(duì)于醫(yī)療器械的違法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的所得認(rèn)定，當(dāng)前還沒有具體司法解釋或規(guī)定，究竟該采取“全部說”還是“部分說”，存在一定爭(zhēng)議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)采取“全部說”，原因是醫(yī)療器械屬于高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品，事關(guān)人民群眾生命健康安全，應(yīng)該采取等同于藥品的監(jiān)管力度來認(rèn)定“違法所得”，并且醫(yī)療器械使用環(huán)節(jié)計(jì)算“違法所得”也采用“全部說”，生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)應(yīng)與使用保持一致，應(yīng)當(dāng)以“全部”收入認(rèn)定“違法所得”。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：在沒有專門的法律解釋的情況下，遵循下位法服從上位法原則，按照一般產(chǎn)品違法所得的規(guī)定和解釋，依據(jù)國(guó)家質(zhì)監(jiān)總局在《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》中指出的“違法所得是指獲取的利潤(rùn)”這一解釋，采取“獲利說”認(rèn)定違法所得。

在此，筆者相對(duì)贊同“獲利說”這一觀點(diǎn)。依照法學(xué)理論中的“禁止類推解釋”的原則，在司法過程中，不能比照藥品“違法所得”的認(rèn)定來類推醫(yī)療器械的“違法所得”，也不能比照醫(yī)療器械使用行為“違法所得”的認(rèn)定來類推醫(yī)療器械生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的“違法所得”。而采用依照一般產(chǎn)品“獲利說”認(rèn)定“違法所得”恰恰符合“下位法服從上位法”的原則。

以上就是律霸網(wǎng)小編為你介紹的有關(guān)“藥品違法所得的計(jì)算”的內(nèi)容，綜合以上內(nèi)容看來，即使從事醫(yī)療用品行業(yè)可以獲得相當(dāng)可觀的報(bào)酬，但是我們要本著一顆對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)的態(tài)度，別做違法的事。如果你情況比較復(fù)雜，律霸網(wǎng)也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進(jìn)行法律咨詢。