一、離婚損害賠償之請求權的基礎及構(gòu)成要件

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權行為的，亦有基于法律行為的。就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。根據(jù)婚姻法的第四十六條規(guī)定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權請求損害賠償。從文義上看，表明離婚損害賠償?shù)脑蚴腔谒姆N情形侵權行為。根據(jù)民法原理，侵權行為可以發(fā)生損害賠償請求權。從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償?shù)膶嵸|(zhì)是夫妻之間侵權損害賠償訴權限制的解除。

由于我國的離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為，因此根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定和《解釋》第二十九條的規(guī)定，我國離婚損害賠償責任除具備一般的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即侵權行為、過錯、損害事實、因果關系外，還需具備另外一項特殊要件，即須有一方提出離婚。

(一)侵權行為。婚姻法第四十六條采用了列舉方式，侵權行為這一構(gòu)成要件包括：重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員四種情形。其他情形不在離婚損害賠償之列。

(二)過錯。只要具有婚姻法第四十六條規(guī)定的情形之一，即認定當事人有過錯。

(三)損害事實與因果關系。《解釋》第二十八條明確規(guī)定，婚姻法第四十六條規(guī)定的"損害賠償"，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。因此，損害事實既包括物質(zhì)損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償?shù)幕A是侵權行為，因此"損害"僅指由于婚姻法第四十六條所列舉的四種情形導致的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。

(四)離婚。

如果不具備該要件，例如具有婚姻法第四十六條的規(guī)定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。

《解釋》第二十九條第一款明確規(guī)定，承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的賠償責任的主體是離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。離婚損害賠償制度的初衷在于對弱者和無過錯方的扶助保護，其出發(fā)點無疑是好的，但是制度必須得到落實才能真正發(fā)揮作用，否則再完備的制度也只是一紙空文。

二、審判實踐中的舉證現(xiàn)狀

離婚訴訟，包括在離婚時提出損害賠償?shù)恼埱筮m用的舉證原則是“誰主張，誰舉證”，舉證不能將承擔否定的法律后果。通常情況下，離婚訴訟中當事人舉證可以分為以下幾種類別：第一類當事人陳述，主要包括法庭審理過程中原被告雙方就婚姻狀況、夫妻感情所做的陳述;第二類書證，包括證詞、情書;第三類物證，主要為反映一方有過錯的照片;第四類視聽資料，包括錄音及手機短信。

上述證據(jù)分類是就多年來訴訟實踐中遇到的證據(jù)所做的大概分類，而談及一個具體的離婚案件，當事人很難做到這幾類證據(jù)一一俱全，通常情況下，所舉的證據(jù)具有單一性、證據(jù)相互之間無法印證、證據(jù)的真實性無法認定等特點，大大影響了證據(jù)的證明力，從審判實踐的結(jié)果看，離婚損害賠償請求能夠支持的比率很小。