一、關(guān)于我國刑事司法的基本原則

曹*權(quán)教授之所以認(rèn)為陳某等三人構(gòu)成犯罪，主要是持社會危害性理論而得出的結(jié)論。社會危害性理論堅持實質(zhì)合理性觀點，認(rèn)為社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，行為的社會危害性決定了刑事違法性，決定了應(yīng)受刑罰懲罰性。本案中三當(dāng)事人的行為，如曹*權(quán)教授所言，違反了現(xiàn)代法律的一項重要原則——公序良俗，破壞了以一夫一妻制為核心的婚姻制度與秩序，給社會帶來了極大的負(fù)面影響，具有明顯的社會危害性，因此有必要直接釋放法律基本原則所負(fù)載的漏洞補充功能，對三人以重婚罪定罪處罰。

對于本案中三當(dāng)事人的行為，筆-者亦認(rèn)為違反了一夫一妻制度，具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴５遣⒎撬芯邆鋰?yán)重社會危害性的行為均可以通過刑罰手段課刑處罰。社會危害性理論作為刑事立法的基本原理，對刑事立法活動起到了無可替代的決定作用。一行為之所以被立法者規(guī)定為犯罪，唯一的原因就是該行為具有嚴(yán)重社會危害性并且這種社會危害性為立法者所認(rèn)知并不予容忍。刑事違法性、應(yīng)受懲罰性則均是由社會危害性派生而來。應(yīng)該說，將所有具有嚴(yán)重社會危害性的行為規(guī)定為犯罪加以懲罰，是刑事立法者的初衷，但由于立法者理性認(rèn)識有限性而犯罪現(xiàn)象無限復(fù)雜性這一對客觀矛盾，犯罪實際上可以分為：一部分法律有明文規(guī)定的犯罪，即法律上的犯罪;另一部分法律無明文規(guī)定的犯罪，即事實上的犯罪。如將社會危害性理論直接應(yīng)用到司法實踐中，其必然要求對一種具有嚴(yán)重社會危害性的行為，如果法律有明文規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定來定罪處罰;如果法律沒有明文規(guī)定的，可以“類舉”定罪。我國1979年《刑法》的類推制度正是依據(jù)此理論而設(shè)計的，但隨著刑法理論的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識到刑法的價值不僅在于對現(xiàn)實犯罪行為的懲罰性，更在于對人們未來行為的可預(yù)期性。讓無意犯罪的人知曉自己行為的安全尺度，明白哪些行為是可以做的，哪種行為又是被禁止的，從而作出趨利避害的理性選擇。如果在司法特別是刑事司法過程中，時常釋放出立法原則的漏洞補充功能來類推定罪，對本無意犯罪的行為人顯然欠缺公正。此舉無異置民眾于法律的迷陣中，因?qū)ψ约旱男袨榘踩狈π判亩恢耄ǖ膬r值因此將大打折扣。

此外，如在司法實踐中追求社會危害性理論所要求的實質(zhì)合理性，不同時、地的裁判者對法律明文之外“事實上犯罪”社會危害性的把握實難一致，勢必出現(xiàn)對相同行為罪與非罪、罪重與罪輕的認(rèn)定差異較大，甚至相互矛盾。面對迥然不同的裁判，誰對誰錯，誰公正似乎總難以讓人信服。而且，在法律一元化的國度卻無法保持司法的一致性，又如何體現(xiàn)法律的公平正義，體現(xiàn)法律面前人人平等呢筆-者認(rèn)為，法律面前人人平等絕不僅僅要求每個人的行為都應(yīng)接受法律的評價，更要求相同的行為應(yīng)受到同等的評價，時間和地點不該成為評價出現(xiàn)差異的理由。

1997年我國新修訂的刑法摒棄了以社會危害性和實質(zhì)合理性為理論基礎(chǔ)的類推原則。在第三條明確：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”標(biāo)志著罪刑法定原則的確立。罪刑法定原則強調(diào)的是形式合理性，它要求把法律是否有明文規(guī)定，行為是否符合犯罪構(gòu)成作為確定罪與非罪、此罪與彼罪的唯一判斷依據(jù)。即只有當(dāng)一行為滿足了刑法規(guī)定的某一具體罪名的主、客體，主、客觀要件才構(gòu)成該罪。

二、關(guān)于重婚罪的構(gòu)成要件

(一)重婚罪的主體及主觀方面

關(guān)于重婚罪我國《刑法》第二百五十八條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處……”顯然，就主觀而言，重婚犯罪是故意犯罪，本文不再贅述。就主體而言，當(dāng)事人“自己有配偶”或“明知他人有配偶”是構(gòu)成重婚罪的主體要件。何謂配偶詞典的解釋為：“夫妻雙方互為配偶”。結(jié)合《婚姻法》(2001年4月修正)第八條“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。”2001年12月27日施行的《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋(一)》第五條：“1994年2月1日《婚姻登記管理條例》施行后，未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴要求離婚的，在案件受理前又未補辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。”1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》“未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無效。”等規(guī)定，不難得出結(jié)論：1994年2月1日以后，男女雙方有且只有進(jìn)行結(jié)婚登記，才能成為夫妻，互為配偶。對未經(jīng)依法登記而以夫妻名義結(jié)婚的人，不能稱之為“有配偶的人”。就本案而言，陳某與葉某或戴某均沒有進(jìn)行結(jié)婚登記或補登記，未領(lǐng)取結(jié)婚證，所以陳某與葉某或陳某與戴某之間根本沒有產(chǎn)生法律意義上的夫妻關(guān)系，相互間并不互為配偶。陳某并非“自己有配偶”的人，葉某和戴某也不是“明知他人有配偶”的人，均不符合重婚罪的主體要求。為了保障我國婚姻制度和夫妻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，我國刑法規(guī)定了重婚罪。但長期以來司法實踐中對重婚行為罪與非罪的認(rèn)識始終比較混亂，特別是近年來有關(guān)婚姻法律修改，否定了事實婚姻后，認(rèn)識分歧更大。2001年上半年《人民法院報》曾刊登過一則關(guān)于重婚犯罪的案例(2001年

(二)重婚罪的客體

任何犯罪都是一定行為對某種社會關(guān)系的侵害，行為的社會危害性是由它所侵害的社會關(guān)系決定的，沒有犯罪客體也就沒有危害行為，沒有犯罪。

1、同居關(guān)系不能成為重婚罪的直接客體。1994年2月1日民政部頒布的《婚姻登記管理條例》第二十四條規(guī)定：“……未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無效，不受法律保護(hù)。”根據(jù)最高人民法院1989年12月13日《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》和1994年4月4日《關(guān)于適用新的<婚姻登記管理條例>的通知》，人民法院在審理有關(guān)婚姻家庭案件中對1994年2月1日《婚姻登記管理條例》施行后，未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，一律認(rèn)定為非法同居關(guān)系，依法予以解除。修改后的《中華人民共和國婚姻法》對未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的情形保持了相對寬容的態(tài)度，允許符合結(jié)婚實質(zhì)要件的男女雙方補辦結(jié)婚登記。但對于不補辦結(jié)婚登記的，最高人民法院2001年12月27日施行的《關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋(一)》第五條第二項仍規(guī)定了按解除同居關(guān)系處理。可見“同居關(guān)系”有悖立法精神，欠缺存在的合法性。自然，在民事法律關(guān)系中尚未得到認(rèn)可，立法者更無需將其作為重婚犯罪的客體，用嚴(yán)厲的刑罰加以保護(hù)了。

2、重婚罪侵犯的直接客體應(yīng)是夫妻關(guān)系。夫妻關(guān)系是指發(fā)生在夫妻(或配偶)之間受法律調(diào)整的特定人身和財產(chǎn)關(guān)系。其中“夫妻同居”是夫妻之間特有和本質(zhì)的義務(wù)，也是夫妻關(guān)系得以維系的基本要件。基于夫妻一方對另一方同居權(quán)利的專一性、排他性，立法對“夫妻同居”予以了特別的關(guān)注。《婚姻法》明確“禁止有配偶者與他人同居”。重婚犯罪的立法更是意在通過刑罰手段來保障配偶一方與對方同居的權(quán)利不受侵犯。1994年12月14日，最高人民法院批復(fù)：“……有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，按重婚罪定罪處罰。”筆-者認(rèn)為，之所以對“同居者”定罪處罰，并非認(rèn)可“同居關(guān)系”是事實婚姻，而是因為其行為直接侵犯了合法婚姻一方配偶的“夫妻同居權(quán)利”，進(jìn)而損害了男女雙方因締結(jié)婚姻而產(chǎn)生的具有特定人身和財產(chǎn)內(nèi)容的社會關(guān)系即夫妻關(guān)系。可見重婚罪侵害的直接客體主要是以夫妻同居為核心的夫妻關(guān)系。

3、夫妻關(guān)系(婚姻關(guān)系)的法律形態(tài)

(1)登記婚姻。建國初，于1950年5月1日頒布實施的第一部《婚姻法》第六條規(guī)定：“結(jié)婚應(yīng)男女雙方親到所在地(區(qū)、鄉(xiāng))人民政府登記。”1980年1月1日實施的第二部《婚姻法》第七條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證，取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。”2001年4月28日修正后的《婚姻法》第八條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記。”可見，建國以來，婚姻法始終將登記作為婚姻成立的形式要件。登記并領(lǐng)取結(jié)婚證是確立夫妻關(guān)系的法定標(biāo)準(zhǔn)形式。

(2)事實婚姻。事實婚姻是指未經(jīng)依法登記，主要在農(nóng)村存在的一種實際婚姻關(guān)系。我國具有幾千年的封建歷史，加之地域廣闊，貧困地區(qū)較多，人們的法律意識淡薄，長期以來，一直存在著因父母做主等原因，男女雙方不登記而以夫妻名義共同生活的現(xiàn)象，其中多數(shù)符合法定的結(jié)婚條件，且共同生活時間較長，并生有子女。對此，建國以來很長時期，司法實踐一直承認(rèn)此種關(guān)系為事實婚姻關(guān)系。1986年3月15日，民政部頒布新的《婚姻登記辦法》，其中第二條規(guī)定：“男女雙方結(jié)婚……必須依照本辦法進(jìn)行婚姻登記，……依法登記的婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益受法律保護(hù)。”從此，對事實婚姻的效力出現(xiàn)了爭議。1994年2月1日民政部又頒布了《婚姻登記管理條例》，其中第二十四條規(guī)定：“符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無效，不受法律保護(hù)。”從而徹底否定了事實婚姻。但是，基于前文已述及的“事實婚姻關(guān)系”形成的歷史原因和案件具體情況的復(fù)雜性，從保護(hù)婦女和兒童的合法權(quán)益，保障婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定和維護(hù)社會安定的現(xiàn)實出發(fā)，1989年12月13日最高人民法院出臺《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》，從時間上劃分了幾個階段，有條件地承認(rèn)了事實婚姻關(guān)系：一是1986年3月15日《婚姻登記辦法》施行之前，沒有配偶的男女，未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，如起訴時雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可認(rèn)定為事實婚姻關(guān)系;二是1986年3月15日《婚姻登記辦法》施行之后，未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，如同居時雙方均符合結(jié)婚的法定條件;可認(rèn)定為事實婚姻關(guān)系;三是自民政部新的婚姻登記管理條例施行之日(1994年2月1日民政部頒布新的《婚姻登記管理條修》)起，未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對待。2001年12月27日實施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第五條第(一)項規(guī)定：“1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻處理;”歸納起來，目前我國婚姻關(guān)系(夫妻關(guān)系)的法律形態(tài)共有二種：

一是登記(包括補登記)婚姻關(guān)系;

二是1994年2月1日前符合結(jié)婚法定條件的事實婚姻關(guān)系。

本案中三當(dāng)事人的同居行為發(fā)生在1994年2月1日之后，不論是陳某與葉某還是陳某與戴某之間都缺乏登記婚姻的形式要件，也不具備形成事實婚姻的時間條件，因此彼此間沒有產(chǎn)生法律意義上的夫妻關(guān)系。

(三)關(guān)于重婚罪的客觀方面為了保障我國婚姻制度和夫妻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，我國刑法規(guī)定了重婚罪。但長期以來司法實踐中對重婚行為罪與非罪的認(rèn)識始終比較混亂，特別是近年來有關(guān)婚姻法律修改，否定了事實婚姻后，認(rèn)識分歧更大。2001年上半年《人民法院報》曾刊登過一則關(guān)于重婚犯罪的案例(2001年

1、關(guān)于重婚的客觀行為，我國刑法第二百五十八條表述為：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的。”筆-者認(rèn)為，從立法技術(shù)角度看該罪狀描述存在兩點不當(dāng)：一是以“重婚”來解釋重婚，屬循環(huán)定義，不妥;二是以“結(jié)婚”來界定重婚行為，外延太小。依據(jù)目前婚姻法的規(guī)定，結(jié)婚是一特定的法律術(shù)語，需以登記作為其形式要件。現(xiàn)實中，以登記結(jié)婚形式出現(xiàn)的重婚是極少的，侵犯婚姻關(guān)系的主要行為是非法同居。1994年12月14日最高人民法院在給四川省高級人民法院的批復(fù)中指出：“新的《婚姻登記管理條例》發(fā)布實施后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰。”所以，重婚行為既包括行為人向婚姻登記機關(guān)提供虛假的婚姻狀況證明(聲明)，騙取婚姻登記的“結(jié)婚”行為，也包括事實上的同居行為。

2、關(guān)于構(gòu)成重婚的同居是否需以夫妻名義，1994年12月14日最高人民法院的批復(fù)：“……有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰。”僅對以夫妻名義的同居作了解釋。但在司法實踐中，關(guān)于構(gòu)成重婚的同居是否需“以夫妻名義”進(jìn)行，頗有爭議。筆-者認(rèn)為，不論是否以夫妻名義同居均可構(gòu)成重婚。理由有二：其一、實際社會生活中的犯罪行為，紛繁復(fù)雜，法條難以進(jìn)行周延列舉。一行為是否構(gòu)成某種犯罪，應(yīng)以該行為是否嚴(yán)重侵犯了該罪所保護(hù)的客體為準(zhǔn)。就重婚罪而言，以夫妻同居為核心內(nèi)容的夫妻關(guān)系是其保護(hù)的直接客體。如前文所述，“同居”是夫妻之間特有和本質(zhì)的權(quán)利、義務(wù)，也是夫妻關(guān)系得以維系的基本要件。重婚犯罪的立法，意在通過刑罰來保障配偶一方與對方同居的權(quán)利不受侵犯。之所以對“同居者”定罪處罰，是因為其行為侵犯了合法婚姻一方配偶的“同居權(quán)利”。顯然，不以夫妻名義進(jìn)行的同居行為仍然可能對合法婚姻一方配偶的同居權(quán)利造成嚴(yán)重侵害;其二、1994年12月14日最高人民法院的批復(fù)，僅解釋以夫妻名義的同居可構(gòu)成重婚，但也沒有規(guī)定不以夫妻名義的同居就一定不構(gòu)成重婚。如果硬說從批復(fù)中可推出不以夫妻名義同居就一定不構(gòu)成重婚的結(jié)論，則難免“白馬非馬”之嫌了。