強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：(一)強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;(二)強奸婦女、奸淫幼女多人的;(三)在公共場所當眾強奸婦女的;(四)二人以上輪奸的;(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

強奸罪的主觀方面要求是以奸淫為目的，客觀方面表現(xiàn)為違背婦女意志，采取暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女。

案情經(jīng)過：

2008年6月份的一天，犯罪嫌疑人馬某、李某、陳某在藍天旅館結(jié)識了在某天龍洗浴中心坐臺的楊小姐。該四人在藍天旅館的房間內(nèi)聊天、玩耍。過了一會兒，馬某首先強行與楊小姐發(fā)生了性關系。在馬某、李某的起哄下，陳某也欲與楊小姐發(fā)生性關系，但因生理原因而未得逞。

隨后，馬某、李某、陳某等四人一起到飯店吃飯。在就餐過程中，楊小姐稱，她被自己的男朋友王某欺負，請馬某、李某、陳某等人去教訓自己的男朋友王某。次日，馬某、李某、陳某糾集了十余名社會小青年將楊小姐的男朋友王某痛打了一頓，因逃跑不及時，被當?shù)嘏沙鏊幰粤P款5000元錢的治安處罰。

后來，陳某與楊小姐二人一起談朋友，并在旅館內(nèi)開房間共同居住了一個多星期，后因二人關系不合而分手。之后，馬某向楊小姐索要被處罰的5000元錢。并派人強迫、控制楊小姐在某旅社賣淫還錢。后楊小姐因長期賣淫身體不堪而報警，遂案發(fā)。

對于陳某的行為是否以強奸罪定罪處罰

對于陳某的行為有兩種不同的意見：一種認為，馬某、李某、陳某三人以上共同強奸楊小姐，屬于強奸罪的加重情節(jié)(輪奸)，情節(jié)惡劣，應當以強奸罪(輪奸)進行定罪量刑。另一種意見認為，陳某的行為不構(gòu)成強奸罪，陳某與楊小姐發(fā)生性關系后，二人自愿談戀愛，并共同在旅館居住，雖后來二人分手，但是對于第一次強迫發(fā)生關系的行為屬于事前不可處罰行為，不應以強奸罪論處。

筆者同意第二種觀點。馬某、李某、陳某三人共同強行與楊小姐發(fā)生性關系，從外表上看符合輪奸的情形，但是還應當看到三人的犯罪主客觀要件構(gòu)成都不一樣。陳某與楊小姐發(fā)生性關系，并非是在奸淫動機支配下的行為，而是為了怕馬某、陳某嘲笑而做出的，并且其行為未實施完畢。最重要的是，陳某與楊小姐在其后的一段時間內(nèi)作為男女朋友，自愿交往，這一情節(jié)已經(jīng)消磨了陳某最初行為的社會危害性，楊小姐也已經(jīng)從心理上認可了陳某，多次表示其并不愿意控告陳某。由此可見，陳某第一次與楊小姐發(fā)生性關系的行為屬于事前的不可處罰行為。

當然在共同犯罪問題上，陳某、馬某、陳某的行為已經(jīng)構(gòu)成強奸罪的共同犯罪。但是就陳某個人而言，由于其獨特的犯罪情節(jié)及其與楊小姐的感情發(fā)展狀況，陳某的行為已經(jīng)不具有社會危險性，根據(jù)刑法的規(guī)定，犯罪的成立必須有兩個不可或缺的要素：刑事違法性、依法應受刑罰處罰，陳某的行為由于缺少了刑事違法性，而不應當再以犯罪論處。

此外，最高人民法院專門有司法解釋對此做出了規(guī)定：根據(jù)1984年4月26日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答>》第三條第二項的規(guī)定的意見：第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。