廢除嫖宿幼女罪原因之探析

根據筆者的執業經歷及司法實務，廢除嫖宿幼女罪的基本原因如下：

1、由于嫖宿幼女罪(《刑法》第360條第2款)規定在《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”第八節“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”中，結合嫖宿幼女罪的罪狀內容，由此可見，嫖宿幼女罪是建立在幼女賣淫的事實基礎上，幼女賣淫這種說法是對受害人的污名化，可能造成二次傷害;而且這在情理上、道德上與我國的公序良俗是相違背的，是無法被社會接受的。

2、在司法實踐中，存在被不少嫖客、個別腐敗官員利用的可能性，他們謊稱不知對方是幼女或強奸幼女后通過給錢私了最終會被法院以嫖宿幼女罪而不是以強奸罪進行定罪處罰，從而導致輕判的可能，使得法律適用不公正。2009年“貴州習水嫖宿幼女案”等案件已暴露出了這方面的問題。

3、《2014年兒童防性侵教育及性侵兒童案件統計報告》顯示，2014年1月1日至12月31日，被媒體曝光的案件達503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4.06倍。因此，性侵兒童的案件在不斷上升，要求廢除嫖宿幼女罪以強奸罪替代的呼聲在上升。

廢除嫖宿幼女罪的合理性依據

筆者認為，廢除嫖宿幼女罪除了上述原因之外，從法理上來說，也是合理的。根據《民法通則》的規定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動?！睹穹ㄍ▌t》還規定，未成年人的父母是未成年人的監護人、法定代理人。同時《刑法》規定未滿14周歲的人，不管實施何種危害社會的行為，都不負刑事責任，即為完全不負刑事責任年齡。由此可見，未滿14周歲的未成年人，因其年齡、智力、身心發育未成熟，不具備刑法上的辨認能力與控制能力，無法獨立控制自己的意志，無法左右自己的性權利，其作出的關于性方面的承諾及意思表示是無效的。據此，為保護未滿14周歲的未成年人，如果行為人明知其為不滿14周歲的幼女，與其發生性關系的，即便其是自愿的(因其不具備性承諾意思能力)，也以強奸罪論處。

另外，由于我國刑法關于強奸罪的犯罪對象是女性(含幼女)，所以對于司法實踐中出現的強奸男童的現象，根據刑法第237條第3款的規定，以猥褻兒童罪定罪處罰。

關于強奸幼女的量刑處罰

根據《刑法》第236條第2款，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。根據《刑法》第236條第1款的規定，強奸罪的起點刑是三年以上有期徒刑，最高刑是死刑;另外，根據《人民法院量刑指導意見(試行)》關于強奸罪的指導意見，奸淫幼女1人1次的，可以在3年至5年有期徒刑幅度內確定量刑起點。由此可見，這就造成了強奸幼女的起點刑低于原來嫖宿幼女罪的起點刑的不合理現象出現。據此，筆者認為，根據罪刑相適應原則，建議《刑法修正案(九)草案》將強奸幼女的起點刑提升至五年以上，最高刑是死刑。

綜上，刑事辯護律師認為這次刑法修正案是可以將嫖宿幼女罪廢除、以強奸罪替代的。但關于強奸幼女的法定刑起點應提升至五年以上，這樣才能罰當其罪。