尊敬的審判長、審判員：

寧夏鳴鐘律師事務所接受被告人XXX親屬委托，指派本人擔任被告人XXX涉嫌強奸罪一案的一審辯護人。通過會見被告人XXX和查閱案卷以及剛才的法庭調查，根據事實和法律，發表如下辯護意見：

一、受害人與被告人XXX相約離家出走，雙方自愿發生性關系。

(一)受害人系自愿離家出走。

根據被告人XXX、受害人在公安機關第一次所做的詢問筆錄以及證人徐*偉的證言證實，被告人XXX、受害人屬戀愛關系，因雙方家長反對，遂產生離家出走的念頭。后被告人XXX、受害人相約在A市南華山職業中學南門口見面，與XX一行三人乘出租車至中寧渠口，換乘火車至銀川，在銀川休息一晚上后又乘火車去了呼和浩特。在整個過程中，受害人始終自愿跟隨著被告人XXX，沒有任何人限制過受害人的人身自由。在三人出走時，被告人XXX與同行的XX身上都僅有幾十元錢，從A市輾轉至呼和浩特過程中的吃住行花費，基本上都是受害人支付。且在受害人的第一次陳述中，也表示與被告人XXX相約私奔。因此，受害人系自愿出走。

(二)被告人XXX與受害人發生性關系系雙方自愿行為。

被告人XXX與受害人屬于熱戀情侶，他們出走的目的就是為了脫離了父母的監管，能夠自由、長久的生活在一起。在一個陌生的環境里，兩人共處一室，雙方均會感到無限的自由，情不自禁之下發生性行為當屬正常。作為女性，與男性第一次發生關系，羞澀是在所難免的，因此，受害人不會主動寬衣解帶，只能是以“小色狼”之類的語言表示接受對方。被告人XXX也是用語言、行為進行試探后，確定受害人愿意與之發生關系后才實施了后面的行為。可見，被告人XXX的行為不違背婦女意志，對女性的身心沒有造成傷害，不具有強奸罪的社會危害性。

二、公訴機關指控被告人被告人XXX構成強奸罪證據不足，罪名不能成立。

(一)公訴機關出具的證據不能證明被告人XXX違背了婦女意志。

從受害人的角度來說，“違背婦女意志”是指受害人不愿意與行為人發生性關系。

受害人的主觀意愿，可以通過其在發生性關系前、發生性關系的過程中的行為、言語等外在形式表現出來。刑法條文及相關理論均未對“違背婦女意志”的表現形式做出明確規定，我們可以根據社會經驗、生活常識、風俗習慣、當時的情勢等因素來判斷。

如果僅僅依據受害人事后陳述的“我不愿意”來認定性行為“違背婦女意志”，對行為人是不公平的。我們不能排除受害人在自愿與他人發生性關系之后，由于后悔或者出于報復等原因，做出不真實的陳述。因此，對于本案而言，除了受害人自己的陳述，再沒有其他證據能夠反映其當時的真實想法。而公訴機關的證據卻能證明，被告人XXX與受害人在發生性關系之前屬親密的情侶關系，性關系發生前后受害人的表現與之前并無反常。

而且，受害人自愿與被告人XXX出走，并同睡一張床，那么，可以推定接下來發生的一切應當是受害人愿意接受的。如果是被強迫發生的性關系，在性行為結束之后，受害人會選擇迅速離開行為人。但本案中，受害人能夠離開卻沒有離開，而是繼續與被告人XXX聊天、嬉笑，并進行其他的活動，由此也可推定此前發生的事情并不違背其意志。

當然，在司法實踐中不可能做到絕對的“不縱不枉”。受害人在發生性關系前后存在上述表現，性行為違背其意志的可能性也是存在的。只是這些表現反映出來的心理狀態與“違背婦女意志”相矛盾。“疑罪從無”的另一種表述就是“寧縱勿枉”，本案中，公訴機關出具的證據，除了受害人的陳述及其父母的復述之外，再沒有更有力的證據來證明被告人XXX與受害人之間的性行為“違背婦女意志”，因此，認定被告人XXX的行為屬于強奸顯然缺乏說服力。

(二)公訴機關出具的證據不能證明被告人XXX具有犯罪主觀故意，并對受害人采取了暴力行為。

強奸罪是故意犯罪，行為人應當明知“受害人不愿意與自己性交”而強行為之。行為人的“明知”，來自其根據生活經驗對受害人表現的判斷。如果受害人的一些言行引起了行為人的重大誤解，被認為是“求歡”的暗示，則不能輕易認定行為人構成犯罪。

由于**文化的含蓄以及大多數東方女性對于“性”的羞澀心理，即使發生性行為不違背其意愿，部分女性仍然存在輕度的反抗行為。大多數女性的第一次，都是是在半推半就中被奪走的。即使是新婚夫妻，妻子對丈夫的性要求大多也會產生本能的抵抗。這是我們從生活經驗中能夠得出的認識。如果被告人XXX的行為屬于強奸，那么，中國有一半的男性都會被判刑。

辯護人認為，女性在發生性關系過程中的輕微抗拒和口頭拒絕，不足以使行為人得出“違背婦女意志”的結論。因此，在認定本案被告人XXX是否具有犯罪故意時，應當以受害人在發生性行為前后的表現作為判斷標準，而不能根據受害人的輕微抵抗做出簡單的認定，更不能由此認定被告人XXX對受害人采取了暴力。

發生性關系過程中是否采取暴力行為，可以從暴力的力度、部位、使用的工具等方面進行綜合分析，不能一概而論。違背婦女意志的暴力行為，力度較大，打擊部位具有盲目性，包括面部和其他可能造成生命危險或身體重大傷害的部位，使用的工具具有一定的隨意性或危險性，而在本案中，公訴機關出具的證據不能證明被告人XXX對受害人采取了暴力。

三、本案中受害人報案的背景需認真甄別審查，準確區分當事人的心態和法律責任。

為了查清事實，準確定性，打擊犯罪，保護無罪的人不被法律追究。懇請法庭查清以下事實：1、2011年12月7日九時左右，被告人XXX與受害人二人被帶到受害人的親屬家，期間長達近四個小時，受害人的親屬對被告人XXX、受害人二人做了什么?2、受害人父母、親屬將被告人XXX扭送公安機關，期間促使受害人報案的原因是其本人真實意愿還是受其他案外人影響?3、在受害人的五次詢問筆錄中，對與被告人XXX的關系、出走原因、強奸等細節的描述為什么會多處出現矛盾?無論被告人XXX的行為如何定性，但都應當尊重客觀事實，依據法律規定得出客觀、公正、令各方當事人信服的結論。

綜上，懇請法庭判決公訴機關指控被告人被告人XXX構成強奸罪證據不足，罪名不能成立。當然，鑒于我國對此類案件證據認定上的局限性，如果法庭由此認定被告人XXX罪名成立，也應當充分考慮本案的諸多疑點，對被告人XXX適用緩刑。

以上意見敬請合議庭充分考慮。

辯護人：呂某

二零一二年八月二十二日