輪奸,通常是指兩名以上的男性在同一或較短的時間內,出于共同的強奸故意,對同一婦女先后輪流強行奸淫的行為。刑法第236條第3款第4項將“二人以上輪奸的”作為強奸罪的加重情節,其量刑幅度也由第一款規定的“三年以上十年以下有期徒刑”一躍升格為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”,兩個量刑幅度之間彼此銜接,不存在中間緩沖地帶。這即意味著一旦存在這一情節,無論該情節本身的具體狀況如何,都將被判處十年以上的刑罰,直至極刑。由此可見,我國刑事立法對輪奸行為打擊的嚴厲性。然而司法實踐當中的案件并非如學理上抽象概括的那般清晰與典型。具有輪奸情節的案件未必就比單純的強奸行為具有更大的社會危害性。由此,這一加重情節給司法實務界帶來了一些難以回避的問題。一、問題的提出[案情簡介]2007年二、三月份的一天下午,被害人王某在網吧上網,被告人張某和周某以威脅手段強行將被害人帶至當地某賓館218房間,由張某先在房間內對被害人實施強奸,周某在屋外等候。張某強奸完之后,周某進入房間,伸手去抓被害人打算進行強奸,但被害人靈活躲閃并成功逃出房間。[提出問題]被告人周某幫助張某將被害人強行帶至賓館房間,張某強奸被害人既遂,如果案件在此刻停止,那么,張周二人構成強奸罪的共同犯罪,并承擔強奸既遂的刑事責任(周某系從犯應當從輕、減輕處罰或者免除處罰)。我想這鐘情況不會存在太大爭議。但是,本案犯罪行為并沒有停止,周某也欲對被害人進行強奸,但是由于意志以外的原因未能強奸得逞。在這種情況下,本案是應如何處理?二、觀點紛爭就上述問題,實踐中司法實務者的認識不一:一種觀點認為,由于兩被告人有輪奸的共同故意,且欲輪流對被害人實施奸淫行為,其中一人奸淫得逞,就應當全案認定為強奸既遂。至于輪奸只是法律所規定的強奸罪的加重處罰情節之一,本身不存在既遂與未遂問題。另一種觀點認為,輪奸也有既遂未遂問題,其中一人由于意志以外的原因未得逞的,就應當認定為輪奸未遂。對輪奸未遂的,可以比照輪奸既遂的刑罰予以從輕處罰。三、筆者觀點(一)情節加重犯只有構成與不構成的區別,不存在既遂與未遂問題情節加重犯的特征,是指出現了基本構成條款不能包括而為加重刑罰條款所特別規定嚴重情節或嚴重后果。這種嚴重情節或嚴重結果,既是加重犯成立的要件,又是加重構成犯要件齊備的標志。因此,加重犯只有構成與否的問題,沒有既遂與未遂的問題。從犯罪構成要件是否齊備這個角度,可以分以下三種情況分析:1.未發生加重情節時,沒有情節加重犯中加重犯的構成要件,不成立情節加重犯;2.發生了預期的加重情節,即使基本犯未遂,結果加重犯的構成已經齊備,成立情節加重犯的既遂而不是未遂;3.發生了未預期的加重情節,仍然符合情節加重犯的構成,是情節加重犯的既遂而不是未遂;預期的情節結果未出現的,可以從量刑情節上酌情予以考慮。(二)輪奸行為的認定輪奸是指兩名以上的男子出于共同的強奸故意,在同一段或較短的時間內,先后對同一婦女(幼女)輪流實施奸淫的行為。1.兩名以上男子。這是犯罪主體的數量要求,必須是兩個或者兩個以上的男子才有可能構成輪奸情節。2.各行為人必須有共同強奸的故意。這種故意要求他們彼此知道對方有奸淫同一個被害人的意圖而且執意實施該犯罪行為。3.各個行為人均具有強奸被害人的行為。這一條件應當作廣義理解。我們不能認為,只有兩個或者兩個以上的人都強奸既遂,才叫做輪奸。筆者認為,只要各行為人將強奸的意圖表現在自己的行動上,即行為人已經著手實施奸淫行為就可以認定為輪奸情節。至于輪奸中的各行為人是否奸淫得逞的具體情形,包括均得逞、因意志以外的原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的,則屬于強奸罪既遂或者未遂所要解決的問題。(三)文章中案例應當如何處理筆者認為,文章案例中的被告人周某雖然奸淫被害人未得逞。但是其進屋抓捕被害人的行為,應屬于使用暴力,應當認定為已經著手實施強奸行為。因此,該案應當認定為輪奸。張某和周某應當為強奸罪的既遂承擔刑事責任,且具有輪奸情節。但是,因周某強奸被害人未能得逞,且在該案中起次要和輔助作用,因此,對周某應當在加重的量刑幅度內,對其從輕、減輕處罰或者免除處罰。結束語案例中周某沒有強奸成功,卻因構成“輪奸”這一法定的加重情節,而承擔了加重的刑罰處罰,似乎很是冤枉。但是,這種量刑畸重的結果并不是輪奸情節構成要件本身的不科學、不合理造成的,而是由于我國各量刑幅度之間采取的是“銜接式”而非“交叉式”的設置方式造成的。這又牽涉到刑罰設置模式的優劣與選擇問題了,有待以后進一步專題研究。
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廖志豪律師?,?墨爾本莫納什大學商學碩士,法學學士;專掌民商事訴訟業務、刑事辯護工作、行政糾紛處理,現任數間房地產公司法律顧問,數間建筑工程公司法律代表,婦聯特聘專家組成員,找法網首席律師,華律網推薦律師;長期致力于法律知識專研及律師服務行業;有過硬實務操作能力,實戰經驗豐富,精于談判調解;現系廣東浩捷律師事務所專職律師。 熟悉律師見證、法律意見書、草擬起訴狀等工作,文字功底深厚,熟練運用法律英語。 很榮幸當您需要知法循律時,進入到我的頁面,希望能為您排憂解惑,助您生活無憂! 一、刑事案件: ????涉及危險駕駛、職務侵占、故意傷害、合同詐騙、盜竊等案件。辦案過程中,積極會見犯罪嫌疑人,查閱案卷、審查證據、監督程序,盡最大努力為犯罪嫌疑人申請取保候審、法庭辯護。刑事辯護是律師所有業務中風險較高的一項業務,對于律師的辦案程序和技巧要求很高。 二、合同類糾紛: ????涉及合同種類眾多,舉其要者:借貸合同、買賣合同、租賃合同、建設工程施工合同、股權轉讓合同、委托理財合同、勞動合同等,涉及財產保全、違約金的主張、談判調解、擔保追償、夫妻共同債務、合同解釋、訴訟主體的確定、出資查明、拍賣等法律
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