在此之前,我國刑法理論主流觀點(diǎn)一直認(rèn)為,除非丈夫教唆、幫助或者伙同其他男子強(qiáng)奸妻子,或者丈夫誤把妻子當(dāng)作其他婦女加以強(qiáng)奸,否則,丈夫不可能成為強(qiáng)奸妻子的犯罪主體。我國司法實(shí)務(wù)部門傳統(tǒng)上亦認(rèn)為丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。遼寧省義縣法院根據(jù)這一主流學(xué)說與傳統(tǒng)解釋于1997年宣告在協(xié)議離婚階段強(qiáng)奸妻子的丈夫無罪。

在“王某明強(qiáng)奸案”判決后,最高人民法院刑事審判一庭編輯出版的《刑事審判參考》發(fā)表了時(shí)任庭長的張-軍同志的審編意見,間接肯定了青浦縣法院的有罪判決。山西壺關(guān)法院、陜西安康法院參照“王某明強(qiáng)奸案”的判決和最高法院的傾向性意見,于2001年分別對在離婚訴訟期間強(qiáng)奸妻子的丈夫作出了有罪判決,但四川南江法院卻于同年對在分居期間強(qiáng)奸妻子的丈夫作出了無罪判決。以這些判決為契機(jī),婚內(nèi)強(qiáng)奸問題引起了社會各界包括法學(xué)界的廣泛關(guān)注和激烈爭論。

饒有意思的是,在這場爭論中,刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門的主流觀點(diǎn)認(rèn)為婚內(nèi)無奸,丈夫一般不能成為強(qiáng)奸妻子的犯罪主體,而公眾輿論以及少數(shù)學(xué)者則主張婚內(nèi)有奸,丈夫強(qiáng)奸妻子應(yīng)當(dāng)與婚外強(qiáng)奸一樣以強(qiáng)奸罪論處。那么,主張婚內(nèi)無奸的主流專業(yè)判斷與要求追究丈夫強(qiáng)奸罪刑事責(zé)任的公眾輿論和少數(shù)學(xué)者的分歧焦點(diǎn)在哪里呢?為什么會形成這種分歧?在刑事政策的視野中,應(yīng)當(dāng)如何分析和評價(jià)婚內(nèi)強(qiáng)奸現(xiàn)象?應(yīng)當(dāng)對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作出什么樣的公共反應(yīng)?婚內(nèi)強(qiáng)奸行為是否應(yīng)當(dāng)被犯罪化?如果應(yīng)當(dāng)被犯罪化,又該如何予以犯罪化?這是刑事政策學(xué)研究應(yīng)當(dāng)予以回答的公共政策選擇與犯罪化路徑設(shè)計(jì)問題。

二、迄今為止,我國學(xué)界對婚內(nèi)強(qiáng)奸的犯罪化問題進(jìn)行了比較深入的研究,這些研究主要是從以下幾個方面展開的:

1·婚內(nèi)強(qiáng)奸行為是否僅僅是一個不容刑法干預(yù)的私人道德問題———道德和法律的二元論及其反駁

立足于道德與法律二元論而反對婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的學(xué)者主張應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分道德與法律的作用界域,認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸是刑法不應(yīng)干預(yù)的夫妻私生活沖突,主要還是感情與道德問題,充其量只是婚姻法調(diào)整的內(nèi)容,即便婚內(nèi)強(qiáng)奸具有社會危害性,與婚外強(qiáng)奸行為不可同日而語。

而道德與法律二元論的反對者則認(rèn)為,法律與道德之間本不存在絕對不可逾越的界限?；閮?nèi)強(qiáng)奸不是一般的夫妻感情與婚姻道德問題,而是需要國家刑法強(qiáng)行干預(yù)的嚴(yán)重犯罪行為。如果將婚內(nèi)強(qiáng)奸視為一個純粹的倫理道德問題,排斥刑法的必要干預(yù),必然削弱對妻子權(quán)利的應(yīng)有保護(hù),主張大男子主義,支持婚內(nèi)性暴力傾向,降低婚姻家庭質(zhì)量。

2·婚姻的承諾與夫妻同居義務(wù)是否阻卻丈夫的強(qiáng)行性交行為的違法性———婚姻承諾論及其反駁

立足于婚姻承諾論而反對婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的學(xué)者主張,既然婚姻是夫妻彼此向?qū)Ψ阶鞒龅囊环N受到法律保護(hù)并且在整個婚姻存續(xù)期間一直有效的性交的承諾,夫妻之間既有同居的權(quán)利,又有同居的義務(wù),則丈夫依法就享有婚內(nèi)與妻子求歡作愛的權(quán)利,合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻之間,不存在丈夫?qū)ζ拮有詸?quán)利自由的侵犯。丈夫不顧妻子的意愿而強(qiáng)行與其性交的,其行為雖然形式上符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件,但由于婚姻關(guān)系的合法性以及夫妻同居法律義務(wù)的存在,而被阻卻違法性。

婚姻承諾論的反對者則認(rèn)為,法律賦予婚姻關(guān)系的合法性,只是保護(hù)婚內(nèi)基于夫妻雙方合意與合法的性交,而絕不表示法律允許丈夫違背妻子的意志而為所欲為,甚至把妻子作為發(fā)泄性欲的工具。夫妻之間基于婚姻的性交承諾和同居義務(wù)不能成為婚內(nèi)暴力強(qiáng)奸行為違法性的阻卻事由。有人更提出所謂“耦合權(quán)利義務(wù)說”對抗婚姻承諾論,主張婚姻中的性權(quán)利不得濫用,性義務(wù)的履行不得無故拒絕,雖然性義務(wù)的違反可能導(dǎo)致同居之訴或者精神賠償,但并不能賦予性暴力行為以合法性。