對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
首先,犯罪未遂應當負刑事責任。
其次,由于刑法規定的是“可以”從輕或者減輕處罰,因此要確定對于犯罪未遂是否從輕或者減輕處罰。
第三,在確定可以從輕或者減輕處罰的情況下,要進一步確定是從輕處罰還是減輕處罰。
二、犯罪未遂的判斷標準
未實行終了的未遂,沒有把實現犯罪意圖必要的行為實施完畢的未遂;如殺人時被害人逃脫的;以保險柜中的財物為目標盜竊,未能打開保險柜的;搶奪、盜竊剛剛著手未竊取財物即當場被抓獲的,強奸遭反抗未逞的;實行詐騙被識破,未能獲取財物的等等。
三.以是否實行終了為標準劃分。
1.實行終了的未遂,把實現犯罪意圖必要的行為實施完畢的未遂。如殺人后以為被害人已死而離去,被害人實際未死的情形。在投毒殺人時,毒藥已經投放完畢、被害人已經服下毒藥未死的情形;竊取贗品的;打開保險柜,柜中空無一物的。搶劫時,搜遍全身被害人身無分文的等等。
2.未實行終了的未遂,沒有把實現犯罪意圖必要的行為實施完畢的未遂;如殺人時被害人逃脫的;以保險柜中的財物為目標盜竊,未能打開保險柜的;搶奪、盜竊剛剛著手未竊取財物即當場被抓獲的,強奸遭反抗未逞的;實行詐騙被識破,未能獲取財物的等等。
四.實際能否達到既遂狀態為標準劃分:
1.能犯的未遂,有實際可能達到既遂的未遂。例如甲某槍殺乙某,被乙某逃脫的。如果甲某擊中乙某,能將乙某殺死,這種情形有既遂的可能,但因為意志以外原因沒有既遂,是能犯的未遂。類似情況如,投放致死量的毒藥被識破而未遂的;偷竊財物時因被發現而未遂的。如沒有被識破、發現則能夠既遂。
2.不能犯的未遂,因事實認識錯誤,不可能達到既遂的未遂。根據表現形式不同,又可分為:
(1)如工具(手段、方法)不能犯的未遂:如使用失效的農藥或者假農藥(本人不知是假的)投毒殺人的;誤用啞彈炸人的;在鐵道上放不足以顛覆列車的障礙破壞交通工具、交通設施的;等等。
(2)對象不能犯的未遂:如盜開無錢的保險柜的;把贗品無人作真品竊取的;誤把尸體當作活人殺害的;誤把男人做女人實施強奸行為的;誤把動物當人槍殺等。不能犯的未遂,從主觀方面講,往往是由于事實認識錯誤造成的,從犯罪過程的形態上講,行為人因為認識錯誤這種意志以外的原因而未能得逞,屬于犯罪未遂。
五.“迷信犯”、“愚昧犯”與不能犯未遂的區別。
“迷信犯”或者“愚昧犯”,是指使用迷信或愚昧的方式犯罪,按照科學的觀念根本不可能對法律利益造成損害的情況。如用詛咒方法殺人,給仇人捏個小面人,然后扎了許多針,又念咒又下油鍋,希望仇人死亡。行為人惡意是相當深的,但顯然不會對人身造成實際損害。
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