【案情】

被告人邱某與被害人周某因搶女朋友一事曾發(fā)生過(guò)沖突。邱某一直對(duì)周某心存仇恨，意圖報(bào)復(fù)，并多次跟自己的朋友提過(guò)此事。

2008年11月22日下午3時(shí)許，被告人邱某發(fā)現(xiàn)被害人周某在萍鄉(xiāng)市一歌舞廳包廂內(nèi)玩耍，即打電話通知其朋友肖某、李某、王某與朱某。邱某開車將肖某等四人接到歌舞廳門口，在途中下車購(gòu)買了三把匕首和一把彈簧刀，在車內(nèi)告訴肖某等人一定要把周某好好教訓(xùn)一下周某，下車時(shí)將匕首和彈簧刀交給同伙。邱某帶領(lǐng)肖某等四人來(lái)到歌舞廳內(nèi)指認(rèn)周某后在歌舞廳門口等候。肖某等四人持刀朝周某一頓亂砍后乘坐邱某的車逃離現(xiàn)場(chǎng)。周某被砍傷為重傷乙級(jí)、傷殘七級(jí)。

【分歧】

對(duì)于邱某在該案中指使他人故意傷害但未參與實(shí)行，是否可以認(rèn)定為主犯?

第一種意見認(rèn)為，邱某的行為構(gòu)成故意傷害罪，屬故意傷害罪中的從犯，應(yīng)按照從犯的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量刑。理由是邱某并沒(méi)有參與實(shí)施故意傷害行為，對(duì)該案中被害人周某造成重傷乙級(jí)、傷殘七級(jí)的后果沒(méi)有直接的因果關(guān)系，對(duì)犯罪結(jié)果不起主要作用，因而是從犯。

第二種意見認(rèn)為，邱某的行為構(gòu)成故意傷害罪，屬故意傷害罪中的主犯，應(yīng)按照主犯的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量刑。理由是邱某在該故意傷害案中起到組織、指揮、策劃的作用，因而是主犯。

【管析】

筆者同意第二種意見。

我國(guó)《刑法》第二十六條規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”由此可見，主犯分為兩種，即組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子，以及在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。所謂起“主要作用”是指共同犯罪人對(duì)共同犯罪的形成、共同犯罪行為，以及共同犯罪的危害后果所具有的決定性作用。這種決定性作用的體現(xiàn)，首先從主觀上來(lái)看，主犯的作用主要表現(xiàn)為促成共同犯意的形成，并使之強(qiáng)化。具體而言包括：一提起犯意，即共同犯罪中的起意行為或者教唆行為。由于這種行為是共同犯罪故意形成的根本原因，對(duì)引起共同故意犯罪起決定性作用是不言而喻的。二策劃共同犯罪的行為，即選擇犯罪目標(biāo)、制定犯罪計(jì)劃的行為。包括制定共同犯罪行為的計(jì)劃，以及制定行為實(shí)施后如何逃避刑事責(zé)任的計(jì)劃，共同犯罪與單獨(dú)犯罪一樣，也有預(yù)謀和突發(fā)之人。有預(yù)謀的共同犯罪通常容易達(dá)到既遂，因?yàn)楣餐缸飳?shí)施之前的策劃行為避免了共同犯罪人的盲目行動(dòng)，為犯罪既遂奠定了基礎(chǔ)。其次從客觀上看，主犯的作用主要表現(xiàn)為對(duì)共同犯罪行為及其危害結(jié)果所起的決定和推動(dòng)作用。包括：一糾集其他共犯的人一般是主犯。二人以上共同實(shí)施犯罪行為，是共同犯罪的最基本條件，也是成立共同犯罪的前提。二指揮共同犯罪人的行為，無(wú)論簡(jiǎn)單共同犯罪還是復(fù)雜共同犯罪、一般共同犯罪還是特殊共同犯罪，要想達(dá)到犯罪目的，組織、協(xié)調(diào)各共同犯罪人的行為，合理分工是必不可少的，因此實(shí)施指揮、策劃行為的人通常屬于主犯。三共同犯罪的積極參加者和犯罪行為的主要實(shí)施者當(dāng)然也屬于主犯，這類犯罪分子在共同犯罪中雖然不擔(dān)任組織、指揮、策劃的職能，但是他們實(shí)施犯罪行為的積極主動(dòng)性明顯高于一般共同犯罪人，應(yīng)認(rèn)定為主犯。四對(duì)犯罪結(jié)果起決定性作用作用的共同犯罪人也應(yīng)認(rèn)定為從犯。