一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出的主要限制

(一)投資于有限責(zé)任公司股權(quán)的私募基金

1.向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制

根據(jù)《公司法》第71條規(guī)定，投資于有限責(zé)任公司股權(quán)的私募基金，向公司其他股東轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)沒有程序上的限制。但如果向公司股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)：第一，應(yīng)當(dāng)書面通知其他股東并經(jīng)過半數(shù)的股東同意。該條同時(shí)規(guī)定，其他股東在接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的則視為同意轉(zhuǎn)讓，并且規(guī)定，若同意轉(zhuǎn)讓的股東未過半數(shù)，則不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，否則也視為同意轉(zhuǎn)讓。因此，私募基金無論對(duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)還是對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，均可實(shí)現(xiàn)退出，只是如果出現(xiàn)同意轉(zhuǎn)讓的股東未過半數(shù)的情形，可能需要30日的等待期。第二，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。這主要是對(duì)受讓人的限制而非對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的限制。

但《公司法》第71條同時(shí)規(guī)定，公司章程可以對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)另設(shè)規(guī)定，從而排除適用上述規(guī)則。

2.向公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制

向公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)，或稱公司向股東收購(gòu)股權(quán)，《公司法》第74條僅規(guī)定了三種情形：一是在符合分配利潤(rùn)的條件下，公司連續(xù)5年不向股東分配利潤(rùn)并且該5年公司連續(xù)盈利;二是公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn);三是公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)。當(dāng)存在上述三種情形之一時(shí)，私募基金有權(quán)請(qǐng)求公司收購(gòu)其股權(quán)，如果因收購(gòu)價(jià)格等原因無法達(dá)成協(xié)議，可以向人民法院提起訴訟。

值得注意的是，與向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)不同，《公司法》并未授權(quán)公司章程對(duì)公司向股東收購(gòu)股權(quán)的情形另作規(guī)定。

(二)投資于股份有限公司股權(quán)的私募基金

1.特定股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制

第一，發(fā)起人股東。《公司法》第141條第1款規(guī)定，發(fā)起人股東在公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)，公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

第二，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員股東。《公司法》第141條第2款規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員股東在公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并且在其任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股權(quán)占比不得超過25%;上述人員在離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)。另外，該條款同時(shí)授權(quán)公司章程可以對(duì)上述人員的股權(quán)轉(zhuǎn)讓有更為嚴(yán)格的限制性規(guī)定。

第三，控股股東和實(shí)際控制人。《上海證券交易所股票上市規(guī)則(2014年修訂)》(上證發(fā)[2014]65號(hào))第5.1.5條規(guī)定，發(fā)行人向上交所申請(qǐng)其首次公開發(fā)行股票上市時(shí)，控股股東和實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾：自發(fā)行人股票上市之日起36個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接和間接持有的發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行股份，也不由發(fā)行人回購(gòu)該部分股份。但轉(zhuǎn)讓雙方存在控制關(guān)系，或者均受同一實(shí)際控制人控制的，自發(fā)行人股票上市之日起一年后，經(jīng)控股股東和實(shí)際控制人申請(qǐng)并經(jīng)上交所同意，可豁免遵守上述承諾。

《深圳證券交易所股票上市規(guī)則(2014年修訂)》(深證上[2014]378號(hào))第5.1.6條對(duì)此也有類似規(guī)定，但豁免情形略有不同，即自發(fā)行人股票上市之日起一年后，出現(xiàn)下列情形之一的，經(jīng)控股股東或者實(shí)際控制人申請(qǐng)并經(jīng)深交所同意，可以豁免遵守上述承諾：轉(zhuǎn)讓雙方存在實(shí)際控制關(guān)系，或者均受同一控制人所控制;因上市公司陷入危機(jī)或者面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難，受讓人提出的挽救公司的重組方案獲得該公司股東大會(huì)審議通過和有關(guān)部門批準(zhǔn)，且受讓人承諾繼續(xù)遵守上述承諾;深交所認(rèn)定的其他情形。

第四，認(rèn)購(gòu)上市公司非公開發(fā)行股票的股東。《上市公司非公開發(fā)行股票實(shí)施細(xì)則(2011年修訂)》(中國(guó)證監(jiān)會(huì)令第73號(hào))第9條和第10條規(guī)定，發(fā)行對(duì)象屬于下列情形之一的，認(rèn)購(gòu)的股份自發(fā)行結(jié)束之日起36個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓：上市公司的控股股東、實(shí)際控制人或其控制的關(guān)聯(lián)人;通過認(rèn)購(gòu)本次發(fā)行的股份取得上市公司實(shí)際控制權(quán)的投資者;董事會(huì)擬引入的境內(nèi)外戰(zhàn)略投資者。其他發(fā)行對(duì)象，認(rèn)購(gòu)的股份自發(fā)行結(jié)束之日起12個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

第五，境外戰(zhàn)略投資者股東。所謂境外戰(zhàn)略投資者，是指對(duì)已完成股權(quán)分置改革的上市公司和股權(quán)分置改革后新上市公司通過具有一定規(guī)模的中長(zhǎng)期戰(zhàn)略性并購(gòu)?fù)顿Y的境外投資者。《外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》(商務(wù)部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家工商總局、國(guó)家外匯管理局令2005年第28號(hào))第5條規(guī)定，境外投資者進(jìn)行戰(zhàn)略投資應(yīng)符合取得的上市公司A股股份三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的要求。

2.公司向股東收購(gòu)股權(quán)的限制

股份有限公司收購(gòu)本公司股權(quán)的情形與有限責(zé)任公司具有一定差別，《公司法》第142條規(guī)定了四種情形：一是減少公司注冊(cè)資本;二是與持有本公司股權(quán)的其他公司合并;三是將股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工，并且收購(gòu)的股權(quán)不得超過公司已發(fā)行股份總額的5%，用于收購(gòu)的資金只能從公司的稅后利潤(rùn)中支出;四是股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份。另外，前三種情形應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。

值得注意的是，與有限責(zé)任公司不同，《公司法》并未授權(quán)公司章程可以排除上述限制，第141條第2款是指公司章程可以對(duì)此進(jìn)行更為嚴(yán)格的限制性規(guī)定。

(三)其他限制性規(guī)定

對(duì)于一些特殊的私募基金，例如國(guó)有私募基金和外資私募基金，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守特定的程序，股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有轉(zhuǎn)讓場(chǎng)所的限制，此外還有其他一些限制性規(guī)定，本文對(duì)此不做重點(diǎn)闡述。

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出可能遭遇的法律風(fēng)險(xiǎn)

(一)公司章程未進(jìn)行其他規(guī)定

在私募基金投資實(shí)務(wù)中，為便于私募基金及時(shí)退出并獲得收益，往往會(huì)在投資協(xié)議中約定私募基金有權(quán)隨時(shí)、向任何人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并且私募基金在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)無需征得其他股東的同意，其他股東也沒有所謂的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。但是，作為公司登記機(jī)關(guān)的工商行政管理部門對(duì)于公司章程實(shí)行的是實(shí)質(zhì)性審查，即包括對(duì)公司章程內(nèi)容的審查，因此帶有上述內(nèi)容的公司章程一般很難順利地在工商行政管理部門進(jìn)行備案，而《公司登記管理?xiàng)l例(2014年修訂)》(國(guó)務(wù)院令第648號(hào))又明確將公司章程列為登記時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的文件。作為一種權(quán)宜之計(jì)，雙方一方面會(huì)使用標(biāo)準(zhǔn)化的公司章程在公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行備案，另一方面又會(huì)在投資協(xié)議中約定：當(dāng)公司章程與投資協(xié)議不一致的，以投資協(xié)議為準(zhǔn)。但是根據(jù)《公司法》第71條第四款，只有公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的才從其規(guī)定，因此雙方一旦發(fā)生糾紛，人民法院可能會(huì)根據(jù)《公司法》第71條和備案的公司章程來評(píng)判相關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，使私募基金股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出受阻。

(二)與公司簽訂股權(quán)收購(gòu)協(xié)議

根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司收購(gòu)本公司股權(quán)的，有限責(zé)任公司僅有三種情形，股份有限公司僅有四種情形。那么，如果私募基金與公司約定在其他情形下公司負(fù)有股權(quán)收購(gòu)義務(wù)，則該約定是否有效?筆者認(rèn)為，在我國(guó)目前法律環(huán)境下，司法機(jī)關(guān)很難認(rèn)可此種約定的法律效力。根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，合同無效的情形包括：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會(huì)公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。而對(duì)于“惡意串通”“以合法形式掩蓋非法目的”“社會(huì)公共利益”“強(qiáng)制性規(guī)定”的認(rèn)定具有很大的不確定性。

此外，如果私募基金與公司并沒有約定股權(quán)收購(gòu)條款，但約定了在一定期限內(nèi)公司未達(dá)到約定的業(yè)績(jī)時(shí)對(duì)股東負(fù)有補(bǔ)償義務(wù)，該約定是否有效?筆者認(rèn)為，此種約定也存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)。第一，以最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》(法[經(jīng)]發(fā)[1990]27號(hào))為依據(jù)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)存在將此種情形定性為“名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸”，從而認(rèn)定該約定無效的先例;第二，即使不適用上述規(guī)定，司法機(jī)關(guān)也可能以《公司法》第20條為依據(jù)，并結(jié)合《公司法》關(guān)于利潤(rùn)分配的規(guī)定，認(rèn)定此種情形構(gòu)成股東權(quán)利的濫用，并以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定該約定無效。

(三)公司減資未履行法定手續(xù)

如前所述，公司收購(gòu)本公司股權(quán)的條件十分苛刻，不便于私募基金的退出，相對(duì)而言，公司減少注冊(cè)資本的適用性更強(qiáng)。但是私募基金采用減資的方式將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司的，應(yīng)當(dāng)按照《公司法》的規(guī)定履行相關(guān)手續(xù)，包括編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單、通知債權(quán)人、發(fā)布公告、處理債務(wù)或提供擔(dān)保等。另外需要注意的是，外資企業(yè)原則上不允許減資，例如《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則(2014年修訂)》(國(guó)務(wù)院令第648號(hào))第21條規(guī)定，外資企業(yè)在經(jīng)營(yíng)期內(nèi)不得減少其注冊(cè)資本;因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。同時(shí)，對(duì)于合營(yíng)企業(yè)也有類似規(guī)定，例如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例(2014年修訂)》(國(guó)務(wù)院令第648號(hào))第19條規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)在合營(yíng)期內(nèi)不得減少其注冊(cè)資本;因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

三、結(jié)語(yǔ)

美國(guó)投資銀行家戴維?斯托厄爾認(rèn)為，雖然私募基金投資業(yè)在中國(guó)還是一個(gè)新生事物，但其發(fā)展十分迅速，中國(guó)已成為全球私募投資最優(yōu)先考慮的國(guó)家之一。但是，中國(guó)目前相對(duì)保守的法律環(huán)境對(duì)私募基金的股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置了較多限制，這在一定程度上影響了資本市場(chǎng)的流動(dòng)性，不利于私募基金投資業(yè)的發(fā)展。對(duì)此，筆者提出以下建議：

第一，適當(dāng)放寬向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，通過信息披露等方式保障資本市場(chǎng)的安全，單純的限售阻礙了資本市場(chǎng)的流動(dòng)性;第二，作為私募基金的一種重要退出方式，公司向股東收購(gòu)股權(quán)國(guó)際上應(yīng)用十分廣泛，例如英國(guó)、美國(guó)、開曼群島、英屬維爾京群島、中國(guó)香港等國(guó)家和地區(qū)的公司法均采用授權(quán)資本制，并承認(rèn)公司庫(kù)存股，公司向股東收購(gòu)的股票可以作為庫(kù)存股用于后續(xù)發(fā)行，德國(guó)、法國(guó)、日本、中國(guó)臺(tái)灣等大陸法系國(guó)家和地區(qū)的公司法也都放寬了公司向股東收購(gòu)股權(quán)的限制。授權(quán)資本制和庫(kù)存股制度對(duì)于我國(guó)具有借鑒意義，我國(guó)應(yīng)當(dāng)考慮適時(shí)修改《公司法》;第三，包括“對(duì)賭協(xié)議”等私募基金投資條款在普通法系國(guó)家應(yīng)用廣泛，我國(guó)在適度監(jiān)管的前提下也應(yīng)當(dāng)考慮承認(rèn)其法律效力。

以上就是律霸網(wǎng)小編對(duì)于這方面的知識(shí)的詳細(xì)的介紹，對(duì)于私募基金有很多的內(nèi)容，有一定的募集方式，而且有需要進(jìn)行管理的機(jī)制和股權(quán)的購(gòu)買與退出，但是基金都是存在一定的風(fēng)險(xiǎn)的，如果對(duì)于這方面的風(fēng)險(xiǎn)還有其他任何的問題，積極進(jìn)行咨詢。