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寧波
賬外暗中收受和支付回扣的行為
一種意見認為，原告的行為構成《反不正當競爭法》第八條規定的不正當競爭行為。原告的行為實質是以不正當的利益引誘交易，影響了其他競爭者公平競爭，給予或收受的利益是否入賬并不影響商業賄賂成立。
另一種意見認為，根據《反不正當競爭法》第八條的規定，賬外暗中收受和支付回扣的行為才構成商業賄賂;換言之，接受或支付折扣、傭金如實入賬的不構成商業賄賂。故原告不存在商業賄賂行為。
為進一步準確界定商業賄賂，筆者重點區分兩類概念：
(一)商業賄賂與折扣
我國法律雖然沒有規定折扣的具體數額，但明確了折扣必須明示入賬，即給付和接受折扣的經營者必須如實記載在有關合同、發票和正規的會計賬冊上。折扣和回扣在形式上很相似，但是兩者的性質是截然不同的，折扣原則上是合法的，而回扣均是違法的，兩者區別主要在于：1、折扣是明示入賬，而回扣是賬外暗中;2、折扣發生在購銷買賣當事人之間，只能給交易對方當事人，不能給其經辦人員。回扣既可以給交易對方當事人，也可以給對方單位主管人員或經辦人員。3、給予折扣通常事出有因，而回扣則在所不問。
(二)商業賄賂與附贈
在現實生活中，附贈作為經營者推銷商品的一種促銷手段是非常多見的，其原則上是合法的。但是，不加控制的附贈或附贈過度同樣也會產生對競爭的不利影響，為了確保公平競爭及保護經營者、消費者的合法權益，許多國家的法律對附贈行為都作了相應的限制。在我國，一般禁止經營者之間的附贈行為(除了按商業慣例贈送小額廣告禮品外)，否則就可能構成商業賄賂行為，但沒有對經營者向消費者的附贈行為作出相應的法律限制。
[案情]
2005年4月15日、2005年8月4日，原告**科技有限公司與徐州醫學院附屬醫院簽訂了銷售血凝儀和分析儀協議書，分別以5.6萬美元、396000元價格成交。該成交價除了血凝儀和分析儀外，還包括聯-想品牌電腦1臺、中文報告處理軟件一套、激光打印機、彩色噴墨打印機等物品。被告建鄴工商分局認為原告在與第三人多次談判過程中，為擊敗競爭對手，超出血凝儀、分析儀標準套配置范圍，以承諾免費贈送電腦、電源、打印機等方式獲得交易機會，影響了市場交易秩序。因為電腦、電源、打印機、試劑等是血凝儀、分析儀正常使用需要的設備，原告將其作為贈品贈送而未作為配套設備銷售，不符合“折扣”行為構成要件。故原告以附贈的方式銷售血凝儀和分析儀的行為，違反了《反不正當競爭法》第八條和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條的規定，構成商業賄賂行為，對原告處以沒收違法所得112050元、罰款100000元的行政處罰。原告請求法院撤銷被告作出的具體行政行為。
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