開設賭場罪的自首認定標準

案情簡介：

2010年7月至2010年9月30日，被告人周某、王某為獲取非法利益，商量在三十里鋪鎮(zhèn)某莊開設賭場。王某購得賭具一副，周某找來桌椅，先后在某莊一條南北河的西側一棚下，和東側路邊兩居民家房屋之間的空地三處地點，分別由王某、周某召集他人以“推牌九”的方式進行參賭，參賭下注資金從三十元至伍佰元不等。王某、周某安排洪某、陳某負責看管賭場內錢箱子并從中按照參賭賭資的5%提取抽頭。2010年10月中旬，被告人周某、李某先后多次召集他人到被告人呂某某家中開設賭場，召集多人以“推牌九”的方式進行參賭，被告人周某、李某從中抽頭獲利。2010年10月16日晚，被告人周某、李某召集張某等共25人到呂某某家中以骨牌為賭具、以“推牌九”的方式聚眾賭博并參與賭博。參賭賭資從三五十元至上千元不等，被告人王某軍負責負責看管賭場內和賭場內的錢箱子，按照莊家贏錢的5%提取抽頭獲利，賭博結束后由周某、李某將錢箱子內的抽頭分給呂某某、王某軍各200元。公安機關現場查獲提取抽頭的錢箱子內現金共6200元，現場無人認領賭資2160元，賭具牌九、骰子各一副。

律師分析：根據《刑法》第三百零三條的規(guī)定，被告人周某以營利為目的開設賭場的構成了開設賭場罪，要被判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

辯護意見：

一、被告人周某構成自首，可以從輕或減輕處罰。案發(fā)后，周某主動到派出所投案自首，如實供述自己的罪行符合自首的條件，具有法定從輕或減輕處罰的情節(jié)。

二、被告人周某犯罪情節(jié)輕微，可以酌情從輕或減輕處罰。被告人周某兩次開設賭場共獲利7000元，去除開支后所剩無幾，賭博犯罪是經濟犯罪，盈利的金額是劃分情節(jié)嚴重與否的分界線。

三、被告人周某主觀惡性不大，認罪態(tài)度很好，并且積極退還贓款。

法院判決：法院采納了辯護人的辯護意見，對于被告人周某從輕處罰。判處有期徒刑一年六個月，并處3000元罰金。

自首認定

“自動投案”

1.1自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。

1.2犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。

1.3并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。

1.4犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。

如實供述罪行

2.1如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。

2.2犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。

2.3共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。

2.4犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。

特別自首

3.1根據刑法第67條第2款的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯。

3.2被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。

未掌握罪行

4.1所謂“還未掌握”，是指司法機關尚不知道犯罪發(fā)生，或者雖然知道犯罪發(fā)生，但不知道犯罪人是誰以及雖有個別線索或證據使司法機關對某人產生懷疑，但還不足以據此將其確定為犯罪嫌疑人。

4.2從訴訟的角度講，這里的“還未掌握”實際上是指“沒有確實證據證明”。在司法實踐中，根據司法機關掌握案件的線索和證據能否確定作案人可能犯某罪，是判斷罪行被掌握與否的重要標準。

4.3“還未掌握”與“已經掌握”界限不清時，應當疑罪從輕，即認定為“還未掌握”。

已掌握罪行

5.1“已掌握的罪行”必須是依照法律規(guī)定構成犯罪的行為。

5.2根據我國刑事訴訟法第12條的規(guī)定：“未經人民法院依法判決，任何人都不得確定有罪”。是否屬于“罪行”必須經人民法院依法審理判決認定。

5.3人民法院經審理判決不予認定或宣告無罪的，盡管偵查機關和檢察機關已經掌握并作為涉嫌犯罪予以立案偵查和批捕起訴，也不屬于“已掌握的罪行”。

其他罪行

6.1最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋第2條規(guī)定，所謂“其他罪行”，是指“與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種的罪行”。倘若如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，則對主動交待的其他罪行不認定為自首，以坦白論。只有如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行，才以自首論。

6.2雖然，如果犯罪分子供述了司法機關“還未掌握”的“同種罪行”，反而會加重其處罰，但是《刑法》第67條第2款對“其他罪行”是否包括同種罪行，在立法上并未作限制，這引發(fā)了理論界和實物界對最高人民法院上述限制性解釋的廣泛質疑。很多學者認為，“其他罪行”，既包括與被指控的犯罪性質不同的異種罪行，也包括與被指控的犯罪性質相同的同種罪行。(注：盡管質疑者的某些觀點不無道理，但最高人民法院的這一司法解釋尚現行有效，司法機關應當嚴格遵照執(zhí)行。)

6.3“其他罪行”只能是不同種類罪行，不能是同種類罪行。如果行為人所犯數罪分別觸犯選擇性罪名中的不同罪名，如行為人因出售假幣罪被司法機關采取強制措施后，主動向司法機關交待了運輸假幣的犯罪事實，盡管司法機關對其運輸假幣罪不掌握，但對行為人運輸假幣罪仍不能認定為準自首。

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