行政自由裁量伴隨著行政過程而生，并貫穿于行政過程的始終。施*茨言：“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心。”[①]行政自由裁量的控制是一項系統(tǒng)性的復(fù)雜性的工作，是依法行政尤為重要的一個問題。單一的控制機制對其難以奏效，控制行政自由裁量權(quán)需要從立法、司法、行政等多維度著手，并結(jié)合我國行政執(zhí)法的實踐經(jīng)驗不斷完善這一方面的制度。

一、行政自由裁量權(quán)產(chǎn)生的幾個因素

我國較早出現(xiàn)有關(guān)行政自由裁量的定義，或許是王*燦教授主編的《行政法概要》，書中對行政自由裁量的定義是：“凡法律沒有詳細規(guī)定，行政機關(guān)在處理具體事件時，可以依據(jù)自己的判斷采取適當(dāng)方法的，是自由裁量的行政措施。”作為我們探討當(dāng)前行政自由裁量的基礎(chǔ)，它反映了行政自由裁量權(quán)的歷時性發(fā)展。按照《布萊克法律詞典》的解釋，裁量就是為法官和行政人員所享有的，在他們認為合適或者必要的情況下行為或不行為的選擇權(quán)，如果沒有標(biāo)明濫用裁量權(quán)，這種行為或者不行為就不能被推翻。在學(xué)理上，多數(shù)學(xué)者對行政自由裁量權(quán)的定義有所不同，但實質(zhì)是一樣的，即行政執(zhí)法主體在行政管理活動過程中所擁有的，可以依據(jù)具體的實際情況和自己的合理意志和判斷，做出對行政相對人有影響的一種行政權(quán)力。產(chǎn)生行政自由裁量權(quán)的因素，主要有以下幾點：

(一)立法層面天然缺失。行政自由裁量理論出發(fā)點是立法機關(guān)授權(quán)行政機關(guān)享受自由裁量權(quán)，原因在于代表廣泛民意的立法機關(guān)是無法預(yù)料到社會的發(fā)展趨勢、也無法預(yù)料到行政機關(guān)在行使職權(quán)過程中出現(xiàn)的各種現(xiàn)象。另一方面，法律是社會實踐活動的集中表現(xiàn)或者提煉，落后于社會實踐，立法機關(guān)更不可能預(yù)先設(shè)定適當(dāng)?shù)目晒┬姓C關(guān)作為其執(zhí)法依據(jù)的法律規(guī)范。故只好賦予行政機關(guān)依據(jù)實際情況以及積累的行政經(jīng)驗和專業(yè)知識儲備，結(jié)合當(dāng)前或者一定時期內(nèi)的行政政策目標(biāo)作為行政行為恰當(dāng)與否的衡量基準(zhǔn)，以此作出合法合理的自由裁決，如此達到實現(xiàn)個案正義之行政目的。

(二)行政權(quán)自身性質(zhì)使然。行政職權(quán)的內(nèi)容具有廣泛性，國家進行行政管理的目的在于引導(dǎo)社會妥當(dāng)?shù)倪\行，所及的范圍囊括經(jīng)濟、法制、治安、教育、體育等眾多方面。行政權(quán)被定義為服務(wù)型的權(quán)力，面對眾多的管理對象，如果事事依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)范，將導(dǎo)致行政效率的低下，而這與行政權(quán)追求的效率優(yōu)先的價值目標(biāo)相違。基于兩點，法律賦予了行政自由裁量權(quán)，以更好的服務(wù)社會和實現(xiàn)效能。

(三)市場經(jīng)濟下的規(guī)制趨漸完善與成熟，產(chǎn)生了一些列配套的市場規(guī)制法。然而，市場并不是萬能的，它瞬間變化萬千，它也有失靈的時候。在市場不能挽救社會經(jīng)濟之時，政府干預(yù)適時而生，并且政府對社會經(jīng)濟生活的干預(yù)力度和廣度不斷加強，行政自由裁量亦隨之?dāng)U大。

產(chǎn)生行政自由裁量權(quán)的土壤，從消極的角度而言，是由于立法的局限性和市場的靈活多變性導(dǎo)致的，正如上述;從積極的角度而言，是由于行政自由裁量權(quán)具有適應(yīng)社會發(fā)展的能力，具有實現(xiàn)個案正義的能力。因此，在行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)生，是規(guī)則與任意裁量之間的平衡點，它之所以存在，是法治允許自由裁量彌補自身的不足，是法治社會必不可少的法律元素。法治并不要求消滅行政自由裁量權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)控制它的行使。[②]我們可以從外部與內(nèi)部兩個方面對行政自由裁量權(quán)進行有效控制。

二、行政自由裁量權(quán)外部控制

立法上允許行政機關(guān)享有自由裁量權(quán)，為的是讓其解決法律的滯后性所帶來困擾，解決因行政行為引發(fā)的新問題。同時，濫用行政自由裁量權(quán)的現(xiàn)象也大量存在，這引起我們的擔(dān)憂，因為這種濫用行為何時會侵犯行政相對人的合法權(quán)益，我們無從得知，我們能做的是對其進行合理的限制。對行政自由裁量權(quán)的合理性控制核心是規(guī)范行政權(quán)的行使，使行政權(quán)合乎形式的法律，也要合乎公共法理。由于行政自由裁量權(quán)是一個復(fù)雜而系統(tǒng)的權(quán)力，是社會多因素共同作用的結(jié)果，所以考量這些因素成為控制行政自由裁量的一個突破口。筆-者認為實現(xiàn)行政自由裁量的控制，應(yīng)從其外部規(guī)制解析。

(一)通過立法控制進行解析

立法層面的缺失導(dǎo)致了行政自由裁量的失控，立法機關(guān)在授權(quán)過程中給行政機關(guān)預(yù)留過大的自由決定空間，但又缺少必要的客觀的考量標(biāo)準(zhǔn)，由此引發(fā)裁量權(quán)的濫用。為此，我們可以援引了源自洛-克的《政府論》中提出的“禁止授予立法權(quán)原理”。依據(jù)該原理，在當(dāng)前行政實踐中，行政機關(guān)依法律所獲取的立法權(quán)應(yīng)當(dāng)是有一定限度和節(jié)制的。這種節(jié)制和限制體現(xiàn)在：授權(quán)時應(yīng)當(dāng)去除一些不必要的裁量、立法機關(guān)在授權(quán)文件中要做到適當(dāng)?shù)氖跈?quán)，規(guī)定行政自由裁量的范圍大小和幅度空間等多個方面。在立法機關(guān)完全可以做到自己制定合理的行政規(guī)范時，則沒有必要上述授權(quán)。反之，則應(yīng)當(dāng)事先對自由裁量進行一個適當(dāng)?shù)脑O(shè)定。如此方能確保制定出來的是一個良好的規(guī)范，如果是“惡法”，這本身是對社會公共法理的公然違背，是對社會正義的公然破壞。立法控制側(cè)重于設(shè)定好自由裁量的邊界、程序及條件，確保裁量權(quán)行使在邊界內(nèi)。通過設(shè)定準(zhǔn)則，既能為行政機關(guān)提供行之有效的約束裁量權(quán)的規(guī)范，又給法院提供一個客觀的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

但是，立法控制存在著不合理之處，具體表現(xiàn)在如下幾點：

1.立法機關(guān)所立之法難以準(zhǔn)確地定位并細致地規(guī)范自由裁量權(quán)，因為立法者并非無所不知。“即使是有代表性的立法者，他們的知識和推理能力也都有局限，他們中任何個人不可能知道別人知道的每一件事，也不可能作出只有集體才能作出的論斷。”[③]當(dāng)社會現(xiàn)實出現(xiàn)新的行政管理活動時，立法無法迅速做出一項新的規(guī)范，以供行政機關(guān)作為執(zhí)法的依據(jù)，而待出現(xiàn)新的執(zhí)法依據(jù)之時，此時執(zhí)法已顯得滯后。

2.立法機關(guān)的組織構(gòu)成和活動方式不利于控制自由裁量權(quán)。各級人民代表大會代表的選舉、會議的舉行、決議的事項等方面與行政權(quán)的即時性不相符，而我們不可能要求作為立法機構(gòu)的人民代表大會迎合行政機關(guān)的執(zhí)法工作，各級人民代表大會特定的組織方式使其難以對重大議題達成一致意見，即使是它的常設(shè)機構(gòu)常委會也很難在短時間內(nèi)作出一致的決定。各級人大代表來源于社會的各個領(lǐng)域、各個階層，具有廣泛的代表性，這使得它的組成人員中具有專門行政管理技術(shù)的人員較少，在對行政自由裁量時難以面對專業(yè)性質(zhì)較強的自由裁量事項，難以作出全面而專業(yè)的規(guī)范評估，難以同時監(jiān)督數(shù)量龐大的行政機構(gòu)。

3.立法機關(guān)的關(guān)注重點和核心任務(wù)不在于矯正具體行政行為，而在于制定法律、選舉代表及各級行政機關(guān)和司法機關(guān)等方面。各級人民代表大會選舉產(chǎn)生的行政機關(guān)對其產(chǎn)生機關(guān)、上級政府及社會公眾負責(zé)，這種負責(zé)是行政機關(guān)必須主動為之的，而全國人大對其產(chǎn)生的行政機關(guān)的監(jiān)督則不具有很強的主動性。

(二)通過司法控制進行透析

司法控制規(guī)則是注重通過審查行政自由裁量權(quán)行使是否遵循法律與行政法規(guī)確定的自由裁量的邊界、程序，防止行政自由裁量的濫用。目前，我國對行政自由裁量權(quán)的司法控制依舊是薄弱的環(huán)節(jié)，這主要是因為一些司法機關(guān)受制于地方的財政，有“地方法院”的嘲諷性稱謂，雖然當(dāng)前進行的司法改革有望破解這個難題。在英美國家，他們極力構(gòu)建的裁量控制模式支點都是司法審查，而且這種司法審查的地位是相當(dāng)堅固的。結(jié)合我國《行政訴訟法》第6條之規(guī)定，人民法院也只能對行政機關(guān)的具體行為的合法性進行審查，至于行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍之內(nèi)做出的具體行政行為的適當(dāng)性，法院則沒有審查的權(quán)限。對于行政行為的合理性或者適當(dāng)性的審查，一般則由行政復(fù)議機關(guān)進行，在此基礎(chǔ)上做出復(fù)議決定。筆-者認為這種審查方式是存疑的，因為做出具體行政行為的行政機關(guān)與行政復(fù)議機關(guān)具有隸屬或者直接領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，這樣無疑會存在不公正的復(fù)議決定的嫌疑。故對行政裁量的審查應(yīng)當(dāng)包括合法性審查、程序性審查和合理性審查，在這幾類審查方式當(dāng)中，最有意義的是合理性審查，即實質(zhì)性審查，這種審查的最大優(yōu)勢在于得出裁判的公正性，這符合行政法上所言的合理性原則之要求。

從英美法系國家的司法實踐來看，行政法上的比例原則與合法預(yù)期之保護制度在控制行政自由裁量發(fā)揮積極的作用。筆-者認為可以考慮引入當(dāng)前的司法控制模式，與上述提到的審查方式整合，形成一個集合法性審查、合理性審查、違反比例原則與違法合法預(yù)期保護原則為一體的綜合性的審查機制。這樣可以達到一個有效控制的效果，也可以改革新常態(tài)的契機中提高司法機關(guān)在權(quán)力構(gòu)架中的總體地位。

對于法治國家而言，法院的救濟是正義的最后一道防線。只有在行政權(quán)的運作侵害了行政相對人的合法權(quán)益和沒有其他救濟途徑，并且法律沒有排除司法救濟的情況下，它才對行政自由裁量的運作進行司法審查。司法控制具有上述所言的優(yōu)勢，同樣在實際實施過程中顯露出來的缺點主要有以下：

1.司法機關(guān)對行政自由裁量的控制同樣具有滯后。因為司法機關(guān)對行政自由裁量權(quán)的控制是通過行政訴訟來實現(xiàn)的，采取的是“不告不理”的原則，如果沒有行政訴訟，則法院沒有辦法對行政自由裁量進行控制，通過訴訟途徑來實現(xiàn)的司法控制無法對行政自由裁量權(quán)進行現(xiàn)場干預(yù)，它是一種事后控制，與行政行為不具有同步性。法院也不可能主動進行自由裁量的控制，這樣是為了保證法院的中立地位。司法機關(guān)對行政案件中的審查范圍也是有限的，“將所有行政活動納入司法控制之網(wǎng)中是不可能的。”[④]網(wǎng)羅在司法控制的范圍之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)是立法做出規(guī)定的事項。

2.法官的行政專業(yè)水準(zhǔn)不及行政機關(guān)的專業(yè)水平。法官們的專業(yè)知識，大多數(shù)局限于法律知識以及社會生活常識，當(dāng)然也不排除少數(shù)法官具有廣泛的知識儲備，這樣的知識儲備足以讓他對所有行政領(lǐng)域進行客觀審查。面對同樣的自由裁量，行政機關(guān)或者部門有更多更專業(yè)的人員進行評價，這種評價更優(yōu)于司法機關(guān)做出的評價，用法官的裁量取代行政人員的裁量并不具有當(dāng)然的合理性。同樣，司法機關(guān)過分嚴(yán)格地控制行政自由裁量權(quán)亦不具有適當(dāng)性。

三、行政自由裁量權(quán)內(nèi)部控制

行政裁量的內(nèi)部控制有其一定的實踐基礎(chǔ)，這是基于有大量的內(nèi)部控制現(xiàn)象和被組織化的行政內(nèi)部控制制度存在，主動進行內(nèi)部自我約束的行政裁量起到人權(quán)和秩序保障的功能，同時也基于外部行政裁量控制存在著功能性不足。在“政府主導(dǎo)型”的法制發(fā)展過程中，這種控制方式無疑是重要。進幾十年來，中國法制所取得的進步，絕大程度上是自上而下的法制發(fā)展模式，是由政府占主要領(lǐng)導(dǎo)地位的推進法制進步方式。“政府主導(dǎo)型”的法制推進基本方式有：一是規(guī)范行政程序，鼓勵公眾參與;二是制定更加明確、可操作的行政政策或裁量基準(zhǔn)。

上述的基本方式中，最為突出的是制定裁量基準(zhǔn)。所謂裁量基準(zhǔn)是以規(guī)定行政裁量的行使為內(nèi)容的行為規(guī)范，一般以行政機關(guān)的規(guī)范性文件為裁量體，是一種較為程式化的和相對統(tǒng)一的要求，而不是行政執(zhí)法人員依據(jù)自身經(jīng)驗意識做出判斷或者依據(jù)個別領(lǐng)導(dǎo)指示進行執(zhí)法活動。裁量基準(zhǔn)的制定是經(jīng)過結(jié)合實際執(zhí)法情況及未來趨勢等綜合因素進行的，它的顯著特征是：制定主體的多元化，凡是有權(quán)制定和發(fā)布規(guī)范性文件的各級人民政府都可制定基準(zhǔn);涉及范圍領(lǐng)域廣，不僅涉及行政處罰，而且涵括行政給付、行政許可等領(lǐng)域。[⑤]

行政內(nèi)部的控制機制應(yīng)該成為推進法治的主動力，也是建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府的有效途徑。行政自由裁量的內(nèi)部控制的核心應(yīng)該是制定以裁量基準(zhǔn)為核心的行政規(guī)則，施行“規(guī)則之治”。除了制定裁量基準(zhǔn)之外，另外一個路徑是：“抑制行政自由裁量濫用的核心技術(shù)應(yīng)當(dāng)是通過程序的競爭控制”。[⑥]行政自由裁量的內(nèi)部控制所具有的優(yōu)勢在于：

1.立法控制與司法控制是一種較為傳統(tǒng)的模式，它們在本質(zhì)上是一種制約政府權(quán)力的消極機制，它并未觸及政府“積極行政的一面”。[⑦]行政自由裁量的內(nèi)發(fā)性在于，控制裁量權(quán)的愿望是從行政機關(guān)及行政人員自身衍生出來的，并且通過行政機關(guān)內(nèi)部的一系列相關(guān)制度來具體實現(xiàn)的。現(xiàn)實中，我們不難發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)制定了大量的規(guī)范來約束自身與其工作人員職權(quán)的行使，同時也相應(yīng)的規(guī)定了責(zé)任承擔(dān)方式，行政機關(guān)內(nèi)部設(shè)置較為人性的激勵機制來提高行政工作人員的服務(wù)性和責(zé)任心。在獎懲并行的制度下，行政權(quán)的行使由消極變?yōu)榉e極，能促使行政機關(guān)主動消除自身行政缺陷，不斷加強行政機關(guān)自身的完善與改進。

2.行政機關(guān)擁有相當(dāng)比例的專業(yè)技術(shù)人員，這些人員往往涉及生活、交通、教育、文藝等等眾多領(lǐng)域，而且其所屬部門之間的協(xié)調(diào)合作關(guān)系相當(dāng)密切。一些行政機構(gòu)在處理某些專業(yè)性問題是還會臨時聘請專業(yè)權(quán)威或者專業(yè)機構(gòu)來輔助其行使職能，與此同時行政機關(guān)能夠有效地拓展專業(yè)知識。在某些大型公共工程建設(shè)，例如軌道交通、城市道路鋪設(shè)或改造等，專業(yè)人員的積極作用反映在這些活動的過程。除此之外，行政自由裁量的內(nèi)部控制較外部控制具有高執(zhí)法效率、低執(zhí)法成本的特點。

四、構(gòu)建適度合理的自由裁量權(quán)控制規(guī)則

不論是在實踐操作中還是理論構(gòu)建上，行政自由裁量的法律控制都存在不少亟待解決的問題，縱使是在法治較為發(fā)達的英美等國家同樣是一個難題。對此，應(yīng)當(dāng)注意：

(一)裁量規(guī)則必須合法適度。韋-德指出：在法治的地方是不能有不受限制的自由裁量權(quán)的，無限制的權(quán)利在法治社會里沒有任何位置，但法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。[⑧]促進行使自由裁量權(quán)的良好行使是由更深一層的責(zé)任機制與績效機制，此外還應(yīng)當(dāng)考慮行政工作人員普遍的法律意識與道德倫理意識。裁量控制規(guī)則細化應(yīng)當(dāng)適度不應(yīng)過度，如過度反而會引起行政人員會無所適從、會使行政人員以規(guī)則為目的去行使職權(quán)而忽視行政活動本來的目的、忽視了行政人員能動性，從而將行政人員變成規(guī)則的執(zhí)行機器等負面效應(yīng)。

(二)建立裁量過當(dāng)責(zé)任機制。如果裁量規(guī)則與責(zé)任機制不相匹配，則兩者也只能是流于形式，建立有效的責(zé)任機制更能促進自由裁量權(quán)向服務(wù)社會公益的方向發(fā)展。責(zé)任機制的建立迫使行政人員的自由裁量權(quán)對結(jié)果負責(zé)，通過行政人員最終的行為結(jié)果對其自由裁量權(quán)的運行狀況進行評價。

(三)考慮相關(guān)因素。相關(guān)因素是指做出行政自由裁量時應(yīng)考慮的要素。它必須是和具體的授權(quán)規(guī)定或整個法律相互吻合的，是依法行政和法治的內(nèi)在要求，反映憲政體制下行政機關(guān)與立法機關(guān)的基本關(guān)系，是良好行政的基本要求。

行政自由裁量控制的主要目標(biāo)是實現(xiàn)裁量的理性化，要實現(xiàn)這個目標(biāo)，在控制模式的選擇上，應(yīng)以內(nèi)部控制為主，逐步向多元的模式轉(zhuǎn)變和完善，既要通過立法規(guī)則的細化，又要壓縮不必要的裁量空間;既要注重事前、事后控制，又要注重行政程序過程的控制，唯有完善發(fā)展多元復(fù)合的裁量控制模式，才能在原則與靈活中找到一個平衡的支點。