行政不作為之救濟(jì)途徑

1、行政復(fù)議對行政不作為的救濟(jì)

《行政復(fù)議法》第1條規(guī)定:為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為,保護(hù)公民﹑法人或者其他組織的合法權(quán)益,保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán),根據(jù)憲法,制定本法。可見,行政復(fù)議制度的建立,使得公民﹑法人或者其他組織在受到行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯時,可以依法申請行政復(fù)議,使自己的合法權(quán)益得到及時的補(bǔ)救。《行政復(fù)議法》規(guī)定了三種依申請而產(chǎn)生的具體行政不作為可以申請行政復(fù)議。《行政復(fù)議法》第》條規(guī)定:“有下列情形之一的,公民﹑法人或者其他組織,可以依照本法申請行政復(fù)議:…(八)認(rèn)為符合法定條件,申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證﹑執(zhí)照﹑資質(zhì)證﹑資格證等證書,或者申請行政機(jī)關(guān)審批﹑登記有關(guān)事項,行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理的;(九)申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利﹑財產(chǎn)權(quán)利﹑受教育權(quán)利的法定職責(zé),行政機(jī)關(guān)沒有依法履行的;(十)申請行政機(jī)關(guān)依法發(fā)放撫恤金﹑社會保險金或者最低生活保障費(fèi),行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)放的。”可以說,《行政復(fù)議法》中對行政不作為救濟(jì)的范圍是很狹窄的,而且行政復(fù)議是上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的一種監(jiān)督行為,是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我約束,很難保證救濟(jì)的完全實現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出的是,控制自由裁量權(quán)的規(guī)則并不一定都是立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)在制定的,它們可能是執(zhí)行機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)自己制定規(guī)則活動的產(chǎn)物。然而,我們很難想象,一個現(xiàn)行有效的行政法制度在未規(guī)定法院或其他某種公證機(jī)構(gòu)及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下,就能防阻政府官員任意濫用權(quán)利的現(xiàn)象。所以,當(dāng)我們探討行政復(fù)議是否必須為行政訴訟的前置程序時,學(xué)術(shù)界有兩種觀點:一種觀點認(rèn)為,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)可以自己選擇提起訴訟或者申請復(fù)議,而規(guī)定必須向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議的單行法律﹑法規(guī)除外。另一種觀點認(rèn)為：行政訴訟應(yīng)以行政復(fù)議為前置,因為這樣既可以保護(hù)行政機(jī)關(guān)的自主性,使行政系統(tǒng)內(nèi)部有自我改正錯誤的機(jī)會,而且可以節(jié)約法院的人力﹑物力﹑財力等資源。[14]對于這一問題,筆者傾向于第一種觀點。其一,行政復(fù)議畢竟是一種行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為,他無法解決審判者即為當(dāng)事人的矛盾,而使裁決結(jié)果有失公正。其二,行政主體拖延不履行是構(gòu)成行政不作為的要件之一,行政復(fù)議有可能會使糾紛更加復(fù)雜,從而延長了糾紛解決的過程,致使糾紛不能得到及時解決，同時也違背了效率原則。

2、行政訴訟對行政不作為的救濟(jì)

①行政不作為可訴的依據(jù)

將行政機(jī)關(guān)的行政不作為納入行政訴訟的范圍,在中外早已有之,只是他們對這類訴訟的稱謂不一樣。中國的行政訴訟制度是在中華民國之后建立的,孫*山主持制定的《中華民國臨時約法》為行政訴訟奠定了基礎(chǔ),后來正式頒布的《訴愿法》和《行政訴訟法》將行政機(jī)關(guān)的行政不作為正式納入了行政訴訟的范圍。美國是三權(quán)分立的典型國家,其法院對行政行為的司法審查范圍是采取排除式來規(guī)定的,也就是說法律規(guī)定不予司法復(fù)審的行政行為和法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行決定的行政行為不適用司法審查外,其它行政行為均可進(jìn)行司法審查。因此,對行政機(jī)關(guān)不作為進(jìn)行司法審查是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｔ谟?執(zhí)行令就是法院對行政機(jī)關(guān)因不作為行為給公民的權(quán)利和利益造成損害后,為受害人提供救濟(jì)的一種手段。德國﹑日本等國家的行政機(jī)關(guān)的不作為行為也是這些國家行政訴訟的內(nèi)容之一。我國憲法第四十一條規(guī)定:“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為,有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴﹑控告或者檢舉的權(quán)利”,“對于公民的申訴﹑控告或者檢舉有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查明事實,負(fù)責(zé)處理”，憲法還規(guī)定:“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人,有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”，憲法的上述規(guī)定中,“國家機(jī)關(guān)”自然包括了行政機(jī)關(guān),“違法失職行為”也包括了行政不作為行為。也就是說,憲法的規(guī)定,是將行政不作為納入行政訴訟的基本依據(jù)。同時,有的行政機(jī)關(guān)執(zhí)法具有一定的趨利性,對自身有利的就管,對自身無利的就不管,導(dǎo)致出現(xiàn)了無人管地帶。在行政工作人員中其素質(zhì)也是有高有低,可能會出現(xiàn)對職權(quán)的理解有偏差,忽視了對法定職責(zé)的履行。也可能會出現(xiàn)有的工作人員辦事不公道,只拿錢不辦事等現(xiàn)象。其主管機(jī)關(guān)也懷著“護(hù)短“的心理,難以公平的處理工作人員與相對人的糾紛,即使主管機(jī)關(guān)能夠公平對待,被害人也可能出于對該行政機(jī)關(guān)的不信任,仍不滿意行政機(jī)關(guān)的處理,這就需要有第三者出面解決。行政訴訟正好充當(dāng)了這個“第三者”的角色。[15]行政訴訟制度的建立,使公民權(quán)益在受到行政權(quán)的侵害時能得到切實的保障,這也是市場經(jīng)濟(jì)條件下“權(quán)利本位”意識增強(qiáng)的必然反映。從一定意義上說,行政訴訟法不僅是建立了一項訴訟制度,更重要的是建立了一項民主制度。行政訴訟法不僅保護(hù)公民合法權(quán)益,更重要的是,它從監(jiān)督的角度,要求行政機(jī)關(guān)依法行政。

②我國行政訴訟法對行政不作為救濟(jì)的思考

行政不作為的訴訟制度。英美法系和大陸法系國家由于各自司法體制的差異，因而行政不作為訴訟制度各具特色。英國法院采用頒布執(zhí)行令、阻止令、宣告令和損害賠償?shù)确绞街撇眯姓蛔鳛椋绹ㄔ号袥Q強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)履行其作為義務(wù)。日本實施不作為違法確認(rèn)訴訟制度，確認(rèn)訴訟雖然是適用范圍最廣的制度，但其功能過于消極，對公民權(quán)益的保護(hù)不夠徹底;法國實施撤消訴訟制度，由于撤消訴訟的對象是本不存在的虛擬為拒絕的不作為，所以只能導(dǎo)致毫無意義的循環(huán)訴訟，不利于保護(hù)公民利益;德國實施課以義務(wù)訴訟制度，課以義務(wù)訴訟既能顧及三權(quán)分立原則，又能對公民提供較完整、全面、充分的司法保護(hù);奧地利基于本國特殊的司法體制，實施形成訴訟制度，雖然該制度能最直接地滿足公民的需求，但卻明顯違背三權(quán)分立原則，僅具有特例的意義。

《行政訴訟法》對行政不作為救濟(jì)做出了相應(yīng)的規(guī)定,根據(jù)《行政訴訟法》第11條的規(guī)定,“人民法院受理公民﹑法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟:…(四)認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照,行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的;(五)申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)﹑財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé),行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的;(六)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的;…”律霸網(wǎng)認(rèn)為,《行政訴訟法》有將“拒絕行為”納入“行政不作為”之嫌,如拒絕頒發(fā)許可證和執(zhí)照,拒絕履行保護(hù)人身權(quán),財產(chǎn)權(quán)。按照前面所述,界定是否為行政不作為應(yīng)從程序上判斷,我們一般理解為,拒絕行政行為發(fā)生在實質(zhì)性的行政程序中,即行政主體對行政相對人的申請已受理,并且經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)申請人的申請不符合法定條件而做出的否定申請人的申請的行為"這種行為已經(jīng)表現(xiàn)出了積極的行為狀態(tài)或方式,因此只能看作是一種否定性作為。其次,《行政訴訟法》采用列舉的方式僅僅規(guī)定了對三種依申請而產(chǎn)生的行政不作為可以提起行政訴訟,對行政不作為的司法監(jiān)督范圍還相當(dāng)狹窄,相當(dāng)部分的行政不作為違法行為將游離于約束之外。就如行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時,也同樣可以構(gòu)成行政不作為,所以我國行政訴訟法應(yīng)該允許利害關(guān)系人提起行政訴訟,通過司法權(quán)的監(jiān)督作用,督促行政機(jī)關(guān)行使自己應(yīng)該行使的行政職權(quán),包括自由裁量權(quán)。同時,現(xiàn)行立法中所規(guī)定的行政訴訟的主體僅為行政管理相對人,假如行政管理相對人放棄了權(quán)利,而其他人又無法提起訴訟,這樣就放縱了行政不作為。而實踐當(dāng)中恰恰存在非行政管理相對人對行政不作為知情。對于這些人,律霸網(wǎng)認(rèn)為,在行政管理相對人放棄訴訟權(quán)利的情況下,法律可以賦予這些知情人以提起訴訟的權(quán)利,這樣既維護(hù)了行政管理相對人的合法權(quán)益,也在一定程度上健全了行政不作為的監(jiān)督體制。當(dāng)然,對行政不作為的司法監(jiān)督還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,無論是從立法,還是執(zhí)法,都應(yīng)該將行政不作為逐步納入司法監(jiān)督的范圍,保障行政權(quán)的規(guī)范運(yùn)用。

對于行政不作為之救濟(jì)途徑，可通過行政復(fù)議和行政訴訟來實現(xiàn)，但這兩種途徑都不能直接解決問題，因為我國《行政訴訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規(guī)定，在被申請人不履行法定職責(zé)的，只能作出決定其在一定期限內(nèi)履行的先入為主復(fù)議決定;在被告不履行或拖延履行法定職責(zé)的，也只能判決其在一定期限內(nèi)履行。也就是說，如果相對人因行政不作為而提起行政復(fù)議或行政訴訟的問題的最終落腳點必定會回到負(fù)有作為義務(wù)的行政主體上，行政復(fù)議或行政訴訟的結(jié)果僅僅是起到督促、警示負(fù)有作為義務(wù)的主體履行作為義務(wù)的作用，而不能達(dá)到相對人預(yù)期的目的，同時，如果行政主體的作為義務(wù)在應(yīng)該作為的具體情形消失后已無履行的必要或可能時，上述復(fù)議或判決就顯得毫無意義了。而給付之訴的最大優(yōu)越性正在于能直接滿足相對人要求行政主體為一定行為的請求。所以，從執(zhí)法成本的角度來考慮，如果是單要達(dá)到促使義務(wù)主體履行作為義務(wù)的目的，用增加上級機(jī)關(guān)檢查、監(jiān)察機(jī)關(guān)建議等非法定方式更為經(jīng)濟(jì)、有效。而對于本對人請求法院判令行政主體實施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應(yīng)當(dāng)賦予人民法院一定的直接處理既存結(jié)果的權(quán)力，而不應(yīng)再把“球”傳給負(fù)有作為義務(wù)的原行政主體。這方面的一個典型實例是，我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”但我國《行政訴訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實質(zhì)上的給付之訴只限于此，所以還有進(jìn)理步完善的必要。

結(jié)合我國現(xiàn)有的訴訟制度和對世界其他國家制度的評價，律霸網(wǎng)認(rèn)為，應(yīng)以給付訴訟(課以義務(wù)訴訟)為主，確認(rèn)訴訟為輔，建立起我國行政不作為訴訟制度的整體框架。其中課以義務(wù)訴訟就是我國的履行訴訟，也就是說，給付訴訟和確認(rèn)訴訟作為較先進(jìn)的不作為訴訟制度，在我國實際早已存在，只是有待于理論界和實務(wù)界將其歸納，并尸收國外的先進(jìn)做滕，使其更加具有詳實的法律依據(jù)和具體的程序規(guī)則。另外，為加強(qiáng)對侵害公共利益的行政不作為的監(jiān)督，有必要盡快在我國建立起行政不作為公訴制度。

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