一、關于行政訴訟中的非法證據及其排除問題

(一)行政訴訟非法證據及非法證據排除的含義

行政訴訟非法證據是指行政訴訟主體提供到法院，用來證明行政程序的合法性及有關案件事實的證據材料中具有違法成份，不能作為定案依據的證據。訴訟證據的合法與否，是我國訴訟法學界對證據的基本特征，即“三性”：客觀性、關聯性、合法性的通說之一，行政訴訟證據亦為其題中之意。最高法院的《若干規定》對行政訴訟證據的合法性標準進行了明確，可以或者應當從三個角度來衡量這個標準：一是證據的形式合法，二是證據的取得程序或者取得方法合法，三是不得違反法律的禁止性規定。只有同時具備上述三個要件的證據，才是合法證據。從這一規定理解，只要不具備上述三要件之一的證據，即為非法證據。然而，《若干規定》第57條僅列舉了九種非法證據，第58條又進一步將九條之外的非法證據概括地界定為違反法律禁止性規定或侵犯他人合法權益，而且在考量標準上確定為嚴重違法的證據。由此可知，我國對行政訴訟非法證據作為了縮小解釋，并且有相當的靈活性，但同時也為法官在司法過程中的主觀考量和自由心證留下了較大的空間。因此，行政訴訟非法證據的含義可以作如下理解：非法證據主要是違反法定程序、法定形式或者其他保護他人合法權益的法律規定而不能作為定案依據的證據。

非法證據的排除，是指除非法律另有規定，法院不得以非法證據作為認定案件事實和裁判的根據。非法證據的排除來源于英美法系，它是針對那些與案件事實具有關聯性，本應加以適用的證據，因基于人權保障或其他政策的考慮，或者為了防止不可靠的證人以及誤導的證言影響案件裁判，而明確規定將其加以排除的證據規則。而非法證據的排除又來源于英美法系國家通用的兩種證明標準，即：排除合理懷疑標準和優勢證明標準之一的排除合理懷疑標準。非法證據排除規則在我國的發展歷史很短，但在訴訟程序中卻起到了非常重要的作用。它限制了行政被告方的取證權利，對防止濫用公權力利進行非法取證，規范行政機關依法行政，保護公民、法人和其他組織的基本權利具有重要意義。

(二)行政訴訟非法證據的表現形式

根據行政訴訟法和最高法院《若干規定》的界定，判斷非法證據的基本標準有兩個：一是嚴重違反法律禁止性規定取得的證據;二是以嚴重侵害他人合法權益的方法取得的證據。基于這兩個基本標準，《若干規定》第57條列舉了九種具體的不能作為定案依據的非法證據，第58條作為概括性的補充規定。但在審判實踐中，上述非法證據的表現形式又是多種多樣的，歸納起來，行政訴訟非法證據可以分為以下幾種：

1、不合法主體收集或提供的證據。非法定主體收集或提供的證據，不具有合法性。主要表現為：一是生理上或精神上有缺陷，或年幼，不能明辨是非，不能正確表達其意志的人所作的證言;二是不具有法定主體資格的人員所收集的證據;三是非有關專家或技術人員制作或非司法人員依法提供的鑒定結論等。

2、取證程序不合法的證據。取證程序不合法便不能保證證據的合法性。這方面的非法證據主要表現為行政機關在行政程序中違反法定程序取得的，用以證明被訴具體行政行為合法性的證據。包括《若干規定》第57條第一款(嚴重違反法定程序收集的證據)、第62條第二款(鑒定程序嚴重違法)及其他情形。

3、形式不合法的證據。這方面的非法證據主要是指在證據的形式審查中不合法的證據。主要包括：當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據佐證，且對方當事人不予認可的證據的復印件或復制品;未依法辦理公證、認證或其他證明手續的在中華人民共和國領域外形成的證據;有關單位出具的未加蓋單位公章的證據;被當事人或者其他人進行技術處理而無法辯明真偽的證據材料等。

4、通過非法權能取得的證據。主要是指行政主體在取得證據時運用的手段、方法和措施直接違反法律禁止性規定，或未經授權收集的證據。

5、未經法庭質證的證據。《行政訴訟法》規定，證據應當在法庭上出示，并經庭審質證，審查屬實的才能作為定案的根據。未經法庭質證的證據，顯然不能作為定案依據(即使這些證據在其他方面都是合法的)。

6、其它違反行政訴訟規定的證據。這方面的證據主要是指行政主體不按照行政訴訟法的相關規定提供的證據，或者是相對人(原告)及其他人提出的不具有關聯性的證據。主要包括：被告在作出具體行政行為后或在訴訟過程中自行收集的證據;復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據;被告在行政程序中非法剝奪原告依法享有的陳述、申辯及聽證權利所采用的證據;原告或第三人在訴訟程序中提供的，被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據等。

二、行政訴訟非法證據排除規則在適用中應當把握的問題

在行政訴訟中排除非法證據應當遵循的規范和準則，是本文所要闡明的非法證據排除規則的適用問題。鑒于行政訴訟審查的證據主要是行政機關在行政程序中已經作為事實根據的證據，法院的司法審查實際上是一種復審程序。因此，研究非法證據排除規則的適用，應當從審查行政程序入手。從行政行為過程中有關證據的行政調查、行政聽證、行政采證三個方面，具體探討行政訴訟非法證據排除規則的內容和適用⑤。

(一)違反行政調查規則的證據在適用中的審查和排除問題

行政調查規則包括調查主體、證件主義、法定權限及具體調查的手段、步驟和過程等⑥。違反行政調查規則收集的證據的審查和認定主要包括以下三種情況：

1、嚴重違反法定程序收集的證據的審查和認定

違反法定程序包括兩層含義：其一，在行政程序和訴訟程序中，違反了基本的正當程序，如先裁決后取證，未告知相關權利，未明確身份等;其二，在行政程序和訴訟程序中，采用法律、法規和規章所禁止的方法收集的證據。但根據最高法院的相關規定，這種違法的程度必須達到“嚴重”的情形。然“嚴重”二字的尺度在審判實踐中是一個靈活的概念，把握起來有很大的自由性。從另外的角度講，該規定縱容了一般違反法定程序的取證行為，似有不妥之處。因為，依照行政訴訟法關于違法行政行為的判斷標準，無論在程序上是輕微、一般還是嚴重違法，都將導致取證行為本身的違法性。從行為屬性決定結果屬性的層面考慮，取證行為本身的違法性，必然導致所取證據的違法性和無效性。另外，對程序作重要與否和對違反程序作嚴重與否的劃分，也不具有法律意義。在司法實務中對二者之間的界限也是無法把握的。“程序背后都體現著國家、社會的某種更高層次的利益，不存在空頭的無意義的程序，所有的程序都或多或少的與相對人合法權益有關，與國家、社會的利益相連，一切違反法定程序的行為都是對個人和社會造成危害的行為⑦。”鑒于此，筆者認為任何違反法定程序收集證據的行為，都是對程序所體現的“公平、正義”原則的違反，不存在一般與嚴重之分。當然，正如實務界以及部分立法者考慮的那樣，如果僅僅因為調查人員在調查時未出示證件等輕微違法的方式收集的證據，且沒有侵害相對人的合法權益，并與案件事實具有相關性，如果將此類證據一律排除，被告只能重新啟動行政程序，既不符合實事求是的精神，又是對人力、物力和財力資源的浪費，代價勢必過大。但筆者認為，實事求是的哲學觀在法律中的體現應是法律的求實性，而這種求實性應是法律事實，而非客觀事實，是法官根據合法證據而依法推斷出的事實，不完全等同于客觀事實。其次，認為輕微違法收集的證據可采用是因為其不侵害相對人的合法權益這種說法也有不妥之處。如執法主體在執法時應出示證件而未出示證件，在實際上則是剝奪了相對人辯認和確認合法主體的權利。如果此類證據不予以排除，一方面會使執法人員忽視正當的程序，另一方面也可能會使一些不法之徒有機可乘，冒充執法人員，對社會產生更大的危害。成本高、代價大的說法具有舍本求末之嫌。一個國家的法治發展本身就是以一次又一次小的代價來換取的⑧。非法證據排除規則的設定實際上是國家為了保護當事人的合法權益而舍棄的那些原本可以證明案件事實的證據，這本身就是一種追求法治的代價。而在提倡依法行政的今天，這種代價與依法行政、依法治國相比是微乎其微的。因此，筆者認為，設立規則就要力求一體遵行的效力，法律規范應當明確而又嚴謹，應禁止的必須明確加以禁止，違反法定程序收集的證據都應當排除，除非法律規定了明確的例外情形。鑒于上述問題，法官在適用該規則排除違反法定程序收集的證據時，應當嚴格把握法律事實與客觀的事實矛盾，嚴格限制“非嚴重程度”的非法證據的范圍，在司法中最大限度地體現程序公正。

2、以偷拍、偷錄、竊聽等秘密手段獲取的侵犯他人合法權益的證據的審查和認定

在民事訴訟領域，對采用秘密調查手段取得的證據的合法性問題，有關法律均作出了明確的否定。而在刑事司法中，法律對該手段的使用采取了較為寬容的態度。在行政訴訟中，行政訴訟法和最高法院的《若干規定》對采用該手段收集的證據在作了否定規定的同時，又設立了放寬的例外規定，即：以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取，但未給他人合法權益造成損害，未違反法律禁止性規定的證據可以作為行政訴訟的證據使用，即為合法證據。但筆者認為，除涉及重大刑事案件及涉及國家安全、公共利益的特別情形外，作出一般行政行為的行政機關，并沒有法律法規的特別授權，采取這種手段竊聽行政相對人私人談話和電話交談，或偷錄相對人在居所內的行為，刺探私人活動和私有領域的與公共利益無關的個人信息，侵害了公民人格權中的隱私權，即屬于非法行為，用這種手段取得的證據亦具有非法性。雖然這一規定彌補了以往行政法中對取證手段規定上的不足，從某種意義上有利于行政執法行為，但其中也有不足之處。因此，筆者認為在行政調查和行政審判中應從以下兩方面理解和把握這一規定：第一，通過秘密手段獲取的證據不應僅從結果上加以認定，還應從目的上加以規范，二者結合，綜合考慮。即采取秘密手段應當符合正當目的，或是執法所必須，或是為了維權(主要是維護相對人的權益、國家利益及公共利益)，為其他目的而進行偷拍、偷錄、竊聽等行為，即使取得了違法行為的證據，也不能作為認定事實的依據。第二，應規范行政機關采用偷拍、偷錄、竊聽等手段的審批程序，一方面防止手段的濫用，另一方面也為司法審查提供依據。凡未經審查批準而擅自采用該手段取得的證據，均應視為非法證據而予以排除。

3、以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據的審查和認定

在法律原則和有關理論上，對采取上述手段取得的證據的合法性普遍持否定態度，并沒有太大的爭議。但在司法實踐中，尤其是受重大刑事案件中經常存在的“警察臥底”、“設套偵查”等做法的影響，受各種利益驅動的原因，在行政機關的某些個別單位、個別人員中，也不同程度地存在著通過利誘性的手段或者設置圈套使行政相對人“上鉤”而獲取證據的情形。這種情況在行政界和司法界存在著一定的爭議，有的認為這種做法損害社會的道德觀念和國家機關的形象而持反對意見，也有的認為行政機關采取這種做法是出于執法需要，且無惡意，在沒有損害相對人合法利益的情況下應給予一定的寬容。筆者認為，對這種做法應持明確的禁止態度，對于用上述手段取得的證據無論動機如何均應視為非法證據而加以排除。因為首先，行政相對人的違法程度多數屬于輕微違法，遠不及刑事犯罪那樣嚴重，無須使用利誘、欺詐等手段;其次，不能以處罰為目的犧牲法治精神，而不顧損害公民、法人和其他組織的合法權益，損害行政機關的執法形象。因此，在證據審查中，有疑似用此種手段取得的證據時，應詳細質證，認真審查，一經核實必須予以排除.

(二)違反行政聽證規則的證據在適用中的審查和排除問題

行政聽證程序是現代民主政治的產物，也是行政程序法的關鍵制度，近幾十年來，受到世界許多國家的特別重視。凡是制定有行政程序法的國家都不同程序地采用了聽證程序。聽證的內涵是“聽取對方的意見”，尤其是在作出不利于當事人的決定之前，應當聽取當事人的意見，從而體現行政程序的公正。行政聽證規則是現代行政程序法的核心制度，是相對人參與行政程序的重要形式。通過向行政機關陳述意見，并將之體現在行政決定中，進而體現了行政的公正與民主⑨。在聽證領域，世界上大多數國家的做法是對沒有經過行政質證的證據原則上予以排除。我國最早是在行政處罰法中規定當事人享有陳述權、申辯權和聽證權，但缺乏保障條款，對于行政機關在行政程序中未經當事人質證的證據可否作為法院認定行政行為合法的依據問題沒有規定，從而使上述權利不能有效地落實，而使一些權利僅停留在紙上。現行《行政訴訟證據規則》對違反聽證規則的證據作出了原則性規定：被告在行政程序中非法剝奪公民、法人和其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據，即：違反聽證程序規則的證據應予排除。但同樣沒有具體的條款。從我國目前聽證規則的適用現狀看，聽證制度的作用仍未被充分重視，行政機關作為聽證程序的發動者和終結裁判者，在適用聽證規則方面仍享有較大的自由裁量權，而且未經聽證的證據和事實仍然對行政決定起著相當重要的作用，這與聽證程序各種原則要求還有很大差距。由于行政程序中存在著大量違反行政聽證規則取證的行為，也給行政訴訟中對此類證據的合法性進行審查和認定帶來了一些問題和爭議。筆者認為，雖然違反聽證程序進行取證給行政執法尤其是即時性行政執法帶來了很大的方便，甚至有時候對行政執法來講是必須的，但此類證據往往會給行政相對人造成損害，是立法精神所否定的。同時，它也會嚴重妨礙依法行政的進程。因此，對違反行政聽證程序進行取證的行為在訴訟程序中應當采禁止主義，嚴格按照非法證據排除規則對該類證據予以排除。但有些特殊情況仍需區別對待。一是行政相對人放棄聽證或拒不出席聽證，只要作出具體行政行為的行政機關做了說明，并將有關證據記錄在卷的，應當不視為違反聽證規則，而認定為合法證據。二是雖然按照法定程序進行了聽證，但在聽證過程中違反了公開原則、職能分離原則、事先告知原則、案卷排他性原則等聽證規則而取得的證據，便不能認定這類證據的合法性，而應作為非法證據予以排除⑩。三是雖然已進行了聽證，但存在沒有聽證筆錄，或相對人沒有在筆錄上簽字，或相對人在受脅迫、受欺詐的情況簽字的不正當情形的，也應當認定此類證據為非法證據而予以排除。當然，違反行政聽證規則取證的情形廣泛而又復雜，作為法官不能一一研究到位，這就需要在行政訴訟證據的審查中嚴格把握原則，采取多種手段和方法結合認定，防止此類非法證據進入定案依據。

(三)違反證據采信規則的證據在適用中的審查和排除問題

我國的行政訴訟法原則上是采用將卷外證據排除在定案證據之外，這是由行政機關行使職權時應遵循的“先取證、后裁決”的基本原則決定的。在界定違反證據采信規則的證據為非法證據方面，相關的法律中有以下幾個方面的規定：一是行政訴訟法規定被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據;二是行政訴訟法解釋進一步規定復議機關在復議過程中收集和補充的證據，亦不能作為維持原具體行政行為的根據;三是最高法院的《若干規定》規定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告應依法提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，法院一般不予采納。但上述三條規定在適用中，也存在一些模糊空間和特殊情況。首先，在適用行政訴訟法的規定排除非法證據時，要區分兩種情況：第一種情況是，即使在作出具體行政行為前收集的證據也要區分合法證據和非法證據，而不能一概地采信。其中在其他方面違法的非法證據亦應予以排除;第二種情況是，因情勢緊急而在作出具體行政行為的同時收集的證據，也要區分合法證據和非法證據，各種要件均符合法律規定的證據應認定為合法證據而予以采信，而未聽取申辯、陳述，未經質證，或其他方面違反正當程序的證據應認定為非法證據，即使這些證據有一定的合法性，也應予以排除。其次，在適用行政訴訟法解釋的規定排除非法證據時，也存在兩種特殊情況：第一種情況是，復議機關基于特殊情況保護國家利益、公共利益或者他人合法權益(尤其是相對方的合法權益)的需要，對作出原具體行政行為的行政機關記錄在卷但沒有提交的證據，可以作為修復補救措施而予以采信;第二種情況是，作出原具體行政行為的行政機關，依照法定程序已經收集的證據，但基于對自己不利的原因，在復議時應提交而未提交，原告或復議機關或法院提出或發現的證據，應準予補充并采信。再次，在適用最高法院《若干規定》中的規定排除非法證據時，同樣應把握以下兩種特殊情況：第一種情況是，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，但原告由于不可抗力而無法提供，在不可抗力因素消除后，訴訟程序啟動前提供的證據，應認定為合法證據而予以采信;第二種情況是，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告已經按規定提供了證據，但由于各種特殊原因造成該證據滅失的，原告在訴訟程序中再次提供證據，法院應予以采納。綜上，在適用違反采信規則排除非法證據時，會遇到各種各樣的特殊情況，在嚴格按照法律規定進行審查的同時，也應考慮到在不違背立法精神的前提下對法律沒有作出具體規定的特殊情況的處理。

三、在審判實踐中適用非法證據排除規則排除非法證據的具體方法

對非法證據的審查與排除，在審判實踐中一般都是從審查證據的合法性入手，從證據來源是否合法，是否符合法定形式，證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求，證據是否經過法庭質證等幾個方面來審查。在排除的方法與操作步驟上卻因法官對行政立法基本原理、立法精神的理解和對該原則的認知程度不同，而出現各種各樣的偏差。甚至會出現同一類型和性質的證據，基于上述原因由不同法官審查和判斷時會得出不同的結論，即有的排除，有的則采用，這樣就可能使相同類型和性質的行政訴訟案件的裁判結論大相徑庭。在適用該規則排除行政訴訟非法證據時，應著重把握以下幾個關鍵的訴訟環節來審查排除：

(一)在當事人舉證時審查排除

這一環節是證據進入審判程序的第一道關口，也是審查和判明非法證據而予以排除的首要環節。在舉證時將非法證據排除主要有兩種比較實用的方法：一是時間排除法。根據行政訴訟法、最高法院的《若干規定》的規定，被告負有對被訴的具體行政行為在法定期限內提供證據的舉證責任，如果無正當理由不能提供證據的，將視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。這樣規定的目的，主要是為了防止行政機關在作出具體行政行為后再補充有關證據。以作出具體行政行為的時間為臨界點，凡在此后再行補充的證據，均屬于違反法定程序所取得的證據，應視為非法證據而予以排除。二是法定形式排除法。人民法院在收到當事人提交的證據材料時，首先應當進行形式審查。在審查中發現證據有前文所提及的證據形式不符合法律規定的情形時，應從中辨別非法證據并記錄說明，以便在證據交換或庭審調查中予以排除。

(二)在證據交換時審查排除

證據交換是審查證據的第二個環節。其功能主要是對當事人提供的所有證據進行篩選鑒別。首先，要把證據區分為三類：一類是與本案無關的證據，第二類是雙方當事人均認可不需要質證的證據，第三類是雙方存有異議需要在庭審中質證的證據。其次，要重點把握當事人爭議較大的證據。一般說來，行政訴訟中的非法證據有兩種：一種是行政主體在過失的情況下形成和提供的，一種是嚴重違法獲得或故意制造的。無論是哪種情況，多是與案件的事實和是非曲直息息相關的證據。與雙方當事人無異議的證據相比較，這些存有異議的證據往往就是非法證據的藏身所在。應當重點進行審查，以便將隱藏其中的非法證據找出來直接排除或在庭審調查中予以排除。

(三)在當事人申請調取證據、補充證據和法院依職權調查時審查排除

行政訴訟法規定：人民法院有權要求當事人提供或者補充證據，有權向行政機關以及其它組織、公民調取證據。最高法院的《若干規定》對人民法院依職權調取證據的范圍作出了原則性的限制，又對原告或第三人收集或調取證據作了禁止性規定：原告或第三人不能自行收集證據，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調取證據材料。審判實踐中，凡當事人申請人民法院調取的證據往往恰是對證明案件關鍵事實密切相關的重要證據。這些證據的調取過程，也是對當事人提供的其他證據相互印證和甄別的過程。在這一過程中通過對各種證據的認真審查和判斷，就可以發現和剔除其中的非法證據，也是排除非法證據的一個重要環節。

(四)在庭審質證時審查排除

庭審質證是對證據的關聯性、合法性和真實性(客觀性)進行全面審查，對證據有無證明效力和證明效力的大小進行質詢、評價的訴訟過程，質證階段是對非法證據排除的最為關鍵和最為核心的環節。依照《行政訴訟法》和《若干規定》的規定，當事人及其代理人可以就證據問題相互發問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發問。質證的功能在于通過當事人就證據加以說明、解釋及相互質疑，使證據的可信程度和疑點得到充分展示，為法庭認定證據提供保障。當事人的質疑及向對方發問可以使法庭從中發現證據是否具有違法的線索，為法庭審查和排除非法證據提供必要的準備。

(五)在合議庭評議時排除

這一環節是排除非法證據的最后環節。根據最高法院《關于人民法庭合議庭工作的若干規定》，合議庭成員進行評議時，應當認真負責地充分陳述意見，獨立行使表決權，應當提出事實根據和法律依據，作為合議庭評議的重要內容。評議證據是否確實，它包括評議證據來源和內容是否合法、是否有效及效力大小，當然也包括對無關證據和非法證據的排除。經合議庭評議確定為非法證據的，如果涉及的案情重大，還需要提請院長審查，提交審判委員會討論決定，并對提供非法證據負有責任的人給予相應的處罰。在審判實踐中，無論是在行政訴訟過程中的哪一環節發現的非法證據并進行排除時，都應在制作法律文書時一一敘明排除的理由和依據，以增強法律文書的說理性和裁判力。

希望可以幫您解決相關的問題。如果您還有任何疑問，歡迎在本網進行律師咨詢。