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寧波
生產 銷售假藥罪之“假藥”的認定
對于無生產、銷售藥品資格的企業生產、銷售藥品的行為如何定性，目前認識不一：其一認為，此種情況屬于生產、銷售假藥行為;其二認為，不能認定為生產、銷售假藥行為;第三種觀點認為，一般來說，無生產藥品資格的企業生產藥品的行為，可認定為生產假藥罪，如果無經營藥品資格的企業經銷的藥品是假藥就應該認定為銷售假藥罪，如果銷售的藥品是符合國家規定的藥品，則不能認定為銷售假藥罪。
筆者認為，判定無生產、銷售藥品資格的企業生產、銷售藥品的行為是否屬于生產、銷售假藥行為，關鍵在于其生產、銷售的藥品是否屬于刑法第一百四十一條中的“假藥”。正如一位學者所指出的，“如果某些用語在法律語言中已有特定的涵義，通常即以此特定涵義來運用這些用語。”刑法第一百四十一條第二款明確規定“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。因此，這里的假藥就是法定的規范用語，它在法律的語言中被賦予了特定含義，假藥認定只能依刑法第一百四十一條第二款的規定為根據，這也是罪刑法定主義的基本要求。以此標準，根據《藥品管理法》第七條規定，藥品的生產企業必須經企業所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監管部門批準并發給《藥品生產許可證》;該法第四十八條還規定，依照該法未經批準而生產的藥品屬于假藥，所以無生產藥品資格的企業生產藥品的行為就顯然屬于生產假藥的行為。
那么，無經營銷售資格的企業銷售藥品是否屬于銷售假藥呢?這同樣取決于其銷售的藥品是否屬于刑法第一百四十一條第二款規定的假藥。據此，如果其銷售的藥品屬于《藥品管理法》第四十八條規定的假藥之一或以假藥論的藥品之一，就屬于銷售假藥的行為，而不論其是否具有經營銷售藥品的資格。如果其銷售的藥品是符合國家標準的藥品，不屬于《藥品管理法》規定的假藥或以假藥論的藥品和非藥品，那么縱然沒有經營銷售資格的企業或個人也不屬于本罪中的銷售假藥行為，也不可能構成本罪，而是可能構成其他犯罪，如非法經營罪。
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