證據和舉證責任

(一)一般原則

舉證責任是指在訴訟中以客觀證據支持自己訴訟請求的責任，如果承擔舉證責任的一方未能履行責任，結果是該方敗訴，因而舉證責任的承擔實際上是敗訴風險的承擔。我國《民事訴訟法》第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”這就是民事訴訟中最基本的“誰主張、誰舉證原則”。

(二)商業秘密訴訟的證明標準

所謂證明標準，指舉證責任的強度。在美國刑事訴訟與民事訴訟，對舉證責任的要求是不同的。證明的強度在美國存在兩個極端種類，一類是高強度，稱為“足夠消除合理懷疑的證據”(proofbeyondareasonabledoubr);另一類是般強度，稱為“優勢證據”。第一類要求經常出現在刑事訴訟中，所以基本上是刑事訴訟的要求。第二類要求經常出現在民事訴訟中，所以基本上是民事訴訟的要求。

刑事案件中的“足夠消除合理懷疑的證據”標準非常苛刻。對美國橄欖球明星辛*森的世紀審判，判決有殺妻嫌疑的辛*森無罪，除了其他因素外，“足夠消除合理懷疑的證據”標準也是決定因素之一。刑事證據的高強度，反映了“寧可不殺、也不錯殺”這樣的道理，高強度是有根據的。

在第二類要求中，相對于被告的證據，只要原告的證據更可信，是“優勢證據”，就可以判決原告勝訴。對不同證據原則運用的結果形象地說明，就是在對辛*森的世紀審判中，同樣的證據用于謀殺指控，不能使開.事被告辛*森承擔刑事責任;但是同樣證據，卻可以使民事被告辛*森，承擔對死者家屬的民事賠償責任。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第77條規定了證據采信的一般方法，人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：

1.國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;

2.物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或看經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;

3.原始證據的證明力一般大于傳來證據;

4.直接證據的證明力一般大于間接證據;

5.證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第77條第1款規定了在證據不充分時，認定事實的原則：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”這說明我國民事訴訟的證明標準，同樣也是“優勢證據”原則。

(三)舉證責任的若干特點

1.在某種條件下，原告的舉證責任可分段承擔

商業秘密侵權訴訟中，原告經常對自己商業秘密泄露到什么程度吃不準。在很多情況下，原告僅有若干證據證明被告以不正當的手段獲取，但獲取了多少、了解到什么程度無從得知。如果要求原告在訴訟一開始就作為證據將商業秘密和盤托出，而被告僅了解其中一部分，對原告十分不利，被告很有可能利用獲得的信息加強生產、經營、科研活動，這種隱形損失對原告不公平。因此原告的舉證責任可以分段完成，原告在訴訟開

始例如在起訴書中，根據對被告的了解和判斷，先舉出一個比較謹慎的范圍，既不超過被告掌握的程度，又不至于籠統。在這樣范圍內，原告對其新穎性給予初步說明，并舉出被告以不正當手段獲得并使用的證據。在訴訟展開中，根據被告的反駁證據，原告逐步深入舉證。

2.在某種條件下，舉證責任可以轉移

所謂舉證責任的轉移，在侵權訴訟中是指在原告完成對被告違法行為的合理證明之后，舉證責任向被告轉移，其必須對自己不違法進行合理證明。在這種情況下被告承擔起舉證責任，從而承擔起因沒有反駁證據而敗訴的風險。

《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第74條規定，在訴訟中當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，但是在某些侵權訴訟中，原告在提出初步證據后，舉證責任發生轉移。其中包括“因產品制造方法發明專利引起的侵權糾紛”，侵權方法專利實施是在被告場所進行，具有隱蔽性，原告使用正當手段不能得到必要證據。商業秘密侵權行為在很多情況下具有相同性質，侵權人如何不正當獲取或違約披露，商業秘密又是怎樣被侵權使用的，均處于秘密狀態。為保證訴訟當事人權利的實質平等，本著實事求是原則，在一定條件下應該允許舉證責任轉移。

國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第5條第3款，也規定了舉證責任的轉移制度。商業秘密訴訟中，如果原告舉出被告產品與自己產品的一致性或相同性，同時證明被告有不正當獲取商業秘密的條件或能力，就可以一種推論完成自己的舉證責任，即被告事實上使用了原告的商業秘密。被告必須證明自己是獨立完成、或由反向工程或合法渠道獲得的該商業秘密，否則可能構成侵權。上述做法被總

結為“相似性加接觸原則”。

另外在原告商業秘密明顯存在高度新穎性的侵權訴訟中，舉證責任從一開始就向被告轉移，其效果與舉證責任的倒置幾乎完全相同。例如**可樂的配方如果被盜，原告僅聲明名稱，無需證明內容是不是商業秘密。

3.在某種條件下，舉證責任可以減輕或加重

所謂舉證責任的減輕，指如果基本事實明顯說明原告訴訟主張具有合理性，那么法院可以認可原告的初步證據或間接證據，從而減少原告證明的難度，同時也加重了被告舉證責任。

4.間接證據也可起決定作用

直接證據是能夠直接證明被證事實的證據，如當事人之間訂立有保密合同，被告盜竊商業秘密被當場抓住，被告事后在法庭二承認盜用商業秘密等。直接證據與侵權事實有直接聯系，有很強證明力。間接證據是指不能單獨證明，而必須與其他證據相聯系才能共同證明侵權事實的證據，如被告產品與原告產品的相似性，被告雇用了原告的雇員，被告沒有獨立開發同樣產品的能力等。間接證據的證明力有限，只有與其他證據相互印證，才能得出結論。

間接證據的上述本質區別，不能抹煞其重要性，不能得出只有直接證據才能定寨的結論。相反，在商業秘密侵權訴訟中，間接證據往往大量存在，通過間接證據分析、判定侵權的絕非少數，而以直接證據定案的反倒不如人們想像的多。這是因為商業秘密具有無形性質嗎，要求抓住他人盜用的“有形”把柄才能判定侵權，在很多情況下不現實。美國的MelvinF.Jager指出：如果沒有侵權的直接證據，法院就要求間接證據必須是“清楚和可信”，這說明在滿足“清楚和可信”條件下，間接證據可以被采納。

(四)證據與新穎性的關系

商業秘密訴訟中突出的問題是商業秘密新穎性程度的高低不同，新穎性越是低的商業秘密，越是容易被其他企業自行開發。即便得到外來的某些啟發，被告本身的勞動開發仍占主導地位。這時，如果靠原告提供的間接證據來判定被告侵權，就會造成裁判不公，誘發原告濫用其訴權，干擾社會正常的經濟生活。

商業秘密侵權訴訟中對證據種類的要求，與原告商業秘密新穎性高低有密切關系。如果新穎性很高，除非被告以不正當手段獲得，否則被告很難掌握或在短時間掌握，這時，若存在被告以不正當手段獲得的間接證據，被告又舉不出反證，法院就會判定被告侵權。如果新穎性有限，那么只有直接證明被告存在違法行為，才應判定侵權。

商業秘密侵權訴訟中證據的證明力與商業秘密的新穎性，存在著互為相反變量的關系。法律對所有商業秘密均給予保護的同一性，與不同商業秘密新穎性差異之間的矛盾，很大程度上為侵權訴訟中對直接證據、間接證據的要求所緩解。