一、主體要件

如果控方以自然人犯罪進行指控，那么需要考慮的問題是能否構(gòu)成單位犯罪。在雙罰制的情況下，單位犯罪只追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員?！度珖ㄔ簩徖斫鹑诜缸锇讣ぷ髯剷o要》規(guī)定：“直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員?！睋?jù)此可以進一步分析被追訴人是否屬于直接負責的主管人員和其他直接責任人員。此外，一般情況下，單位犯罪對責任人的處罰相對于自然人犯罪較輕，故即使不能出罪，也可取得罪輕辯護的效果。

二、主觀要件

對于污染環(huán)境罪的主觀要件究竟是故意還是過失，或是二者均可，目前仍有爭議，但司法實踐當中較為接受的是過失說。過失說是指行為人在實施排放、傾倒或者處置行為時，對于行為所持的心態(tài)是故意，但對環(huán)境污染危害結(jié)果所持的心態(tài)是過失;如果對結(jié)果也持故意態(tài)度，那么就不能作為污染環(huán)境罪處理，而一般會作為危害公共安全類犯罪處理。無論是故意說還是過失說，都要求行為人明知污染后果會發(fā)生。然而，即使行為人以不明知作為抗辯理由，司法機關(guān)也可以輕易使用推定明知，即“應(yīng)知”來反駁，甚至使用嚴格責任理論來實現(xiàn)指控目的。因此，主觀要件上的辯護力度難以做強。

三、客觀行為要件

根據(jù)《刑法》第三百三十八條規(guī)定，污染環(huán)境罪的實行行為是指實施了違反國家規(guī)定的排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)的行為。其中違法性在一般情況下很難構(gòu)成有效辯護，故辯護策略主要應(yīng)圍繞有無實施排放、傾倒或處置行為和行為對象是否屬于放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)這兩點。

關(guān)于實行行為的辯護策略，污染環(huán)境中的實行行為一般表現(xiàn)為與生產(chǎn)經(jīng)營活動相關(guān)聯(lián)的行為，因其涉及社會生產(chǎn)生活的方方面面，所涉及到的知識面非常廣，比如前文中的拉鏈工序就涉及金屬表面處理方面的物理和化學知識，這就對司法人員提出很高的要求，如果不熟悉相關(guān)領(lǐng)域，則極有可能導致偵查方向錯誤，所構(gòu)建的證據(jù)體系也會因為犯下專業(yè)性錯誤而坍塌。辯方在此環(huán)節(jié)中，一定要深入了解案件相關(guān)背景知識，重新審視控方認定的實行行為，以及與污染物的監(jiān)測數(shù)據(jù)、污染后果之間的因果關(guān)系。

關(guān)于行為對象的辯護策略，通過研究最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱兩高解釋)第一條入罪標準的十四種情形，會發(fā)現(xiàn)前五項規(guī)定當中的污染物并不相同：第(一)、(四)、(五)項為放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì);第(二)項為危險廢物;第(三)項為含重金屬、持久性有機污染物等嚴重危害環(huán)境、損害人體健康的污染物。因此，作為辯護策略，就應(yīng)當審查據(jù)以入罪的染污物是否符合相應(yīng)標準當中的范圍。

第一，一般污染物能否構(gòu)罪。污染環(huán)境的有毒、有害物質(zhì)種類繁多、不可計數(shù)，不同污染物對環(huán)境的毒害程度又有很大差異。兩高解釋第一至五項均只針對毒害性較強的污染物設(shè)定了具體的入罪標準，除可認定屬于本條第十四項規(guī)定的“其他嚴重污染環(huán)境的情形”，一般只能依法予以行政處罰。比如案件中的污染物不屬于含重金屬和持久性有機污染物，但卻有相關(guān)的國家排放標準，能不能適用該項規(guī)定，以超過排放上限3倍以上作為入罪依據(jù)?對照《污水綜合排放標準》(GB8978-1996)，可以找到非常多的例子，比如化學含氧量(COD)、氨氮、糞大腸菌群數(shù)，這些都有相應(yīng)的排放標準，可以被認為是一般意義上的污染物，但如果以這些污染物的含量超過標準3倍以上，而判決被告人污染環(huán)境罪名成立，顯然違背現(xiàn)行法律規(guī)定。

第二，“其他”有毒、有害物質(zhì)的認定。兩高解釋第十條除將危險廢物、劇毒化學品、列入重點環(huán)境管理危險化學品名錄的化學品、含有鉛、汞、鎘、鉻等重金屬的物質(zhì)、《關(guān)于持久性有機污染物的斯德哥爾摩公約》附件所列物質(zhì)規(guī)定為“有毒物質(zhì)”外，還以兜底方式規(guī)定了“其他具有毒性，可能污染環(huán)境的物質(zhì)”。加上刑法條文中的“其他有害物質(zhì)”，這兩類物質(zhì)應(yīng)由何種機構(gòu)以何種標準加以認定，規(guī)定尚不明確，在司法實踐當中容易產(chǎn)生分歧，也注定成為控辯雙方爭議的焦點。兩高解釋第十一條規(guī)定：“對案件所涉的環(huán)境污染專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，或者由國務(wù)院環(huán)境保護部門指定的機構(gòu)出具檢驗報告?？h級以上環(huán)境保護部門及其所屬監(jiān)測機構(gòu)出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)，經(jīng)省級以上環(huán)境保護部門認可的，可以作為證據(jù)使用。”司法實踐中出現(xiàn)，以環(huán)保部門出具說明的方式來認定其他有毒物質(zhì)和其他有害物質(zhì)，筆者認為，該條第二款僅是明確了監(jiān)測數(shù)據(jù)的出具主體和要求，而對于物質(zhì)屬性存疑的，則應(yīng)作為專門性問題適用第一款規(guī)定，即由司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，或者由國務(wù)院環(huán)境保護部門指定的機構(gòu)出具檢驗報告，而不能僅憑環(huán)保部門及監(jiān)測機構(gòu)提供的書面材料來作出認定。

第三，對污染物的監(jiān)測數(shù)據(jù)，應(yīng)重點審查取樣及送檢程序是否合法、取樣點是否具有代表性、樣本是否存在混同、檢測結(jié)果是否符合入罪標準等方面。目前國家已經(jīng)陸續(xù)出臺了水環(huán)境保護標準、大氣環(huán)境保護標準、土壤環(huán)境保護標準等一系列環(huán)境保護標準，在大類當中還有細分標準，不可謂不全。例如國家環(huán)境保護部頒布的《固定污染源廢氣揮發(fā)性有機物的采樣氣袋法》、《再生銅、鋁、鉛、鋅工業(yè)污染物排放標準》等相關(guān)文件中，就對污染物的采集工具、采集點、采集程序、企業(yè)邊界、排放標準等均作出了詳細規(guī)定，辯護工作應(yīng)結(jié)合這些規(guī)定展開。

四、危害后果要件

從污染環(huán)境罪基本罪狀表述來看，危害結(jié)果是要件之一，因此，污染環(huán)境罪的基本罪是結(jié)果犯，而不是行為犯或危險犯。盡管此后兩高解釋界定了嚴重污染環(huán)境的14項認定標準，為了降低入罪門檻而將部分情形的入罪標準擴大為行為犯。但從立法本身來看，行為后果仍然是定罪量刑的首要考量因素。該部分的辯護策略，應(yīng)重點圍繞危害后果的評價是否正確、后果與行為之間的因果關(guān)系等方面。值得一提的是，作為加重條款的兩高解釋第三條規(guī)定了應(yīng)當認定為“后果特別嚴重”的11種情形，其中前10種均有明確具體的數(shù)量標準，而第11項則以“其他后果特別嚴重的情形”作為兜底，對于該兜底條款的理解在實踐中極易被擴大。在裁判文書網(wǎng)中檢索即可發(fā)現(xiàn)，各地法院運用該條款，對被告人在三年以上加重處罰的案例已經(jīng)出現(xiàn)。如浙江省德清縣人民法院一審并經(jīng)湖州市中級人民法院二審裁定維持的**德興化工物資有限公司、方-斌等污染環(huán)境一案，二級法院均僅根據(jù)污染物的排放數(shù)量遠超入罪標準而直接認定為“其他后果特別嚴重的情形”。

排放數(shù)量遠超入罪標準仍然屬于犯罪情節(jié)的范疇，不能直接推導出“后果”是否嚴重。在刑法明確規(guī)定為“后果”加重犯的情況下，排放數(shù)量即使再大，也只是“情節(jié)”特別嚴重而非“后果”特別嚴重。此外，在解釋兜底條款時應(yīng)遵從同類解釋規(guī)則，即“當刑法詞語含義不清時，對附隨于確定性語詞之后的總括性詞語的含義，應(yīng)當根據(jù)確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定”。從罪刑法定原則以及禁止類推不利于被告人的角度，不宜在法律及司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下作隨意突破，認定本案屬于“其他后果特別嚴重的情形”，加重對本案被告人不應(yīng)有的處罰。因此，在司法解釋未將污染物數(shù)量作為加重情形之下，上述案例的處理值得商榷。

此外，亦有部分法院會根據(jù)環(huán)境污染損害鑒定評估報告，將環(huán)境污染損害費用作為損害后果而適用該兜底條款。如江蘇省泰州市中級人民法院作出的戴某甲、姚某等污染環(huán)境罪二審刑事判決書中，法院就采納了江蘇省環(huán)境科學學會評估報告的觀點，認定治理被告人戴某甲等人傾倒危險廢物中的廢鹽酸需要花費人民幣3662.0644萬元;消減被告人戴某甲等人傾倒危險廢物中酸性物質(zhì)對水體造成的損害需要花費人民幣2541.205萬元，并據(jù)此認為，根據(jù)專家輔助人提供的意見，戴某甲等人所實施向水體傾倒危險廢物的行為，已直接造成了區(qū)域生態(tài)環(huán)境功能和自然資源的破壞，無論對長江內(nèi)河水生態(tài)環(huán)境資源造成的損害，還是修復(fù)將污染引發(fā)的風險降至可接受水平的人工干預(yù)措施所需費用，都會遠遠超過對污染物直接治理的費用，由此可見，本案對環(huán)境造成的損害和社會惡劣影響，符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第(十一)項“其他后果特別嚴重”的情形之規(guī)定，應(yīng)當認定本案污染環(huán)境“后果特別嚴重”。另如紹興市上虞區(qū)法院審理被告單位**匯德隆染化有限公司等污染環(huán)境一案也認為，11名被告人參與的非法處置、排放、傾倒危險廢物數(shù)量，均遠遠超過“非法排放、傾倒、處置危險廢物3噸以上”的入罪標準，且直接將危險廢物排放、傾倒在海塘中。根據(jù)浙江省環(huán)境保護科學設(shè)計研究院的評估報告顯示，傾倒入杭州灣的18000余噸精餾殘液，將導致周圍海域水質(zhì)污染加重，且環(huán)境污染損害費用不低于每噸5412.54-10825.08元，并據(jù)此認定被告單位及各被告人的行為，均屬于其他后果特別嚴重的情形。

這種通過評估污染損害治理費用的變相認定做法，看似比前一種有所穩(wěn)妥，但實際上仍存在邏輯上的錯誤。因為既然認定了通過虛擬治理成本法計算出的損失數(shù)額，那么合乎邏輯的應(yīng)當是適用解釋第三條第(四)項，即“致使公私財產(chǎn)損失100萬以上”，但上述判決均適用了第(十一)項。筆者認為，根據(jù)兩高解釋第九條的規(guī)定，“公私財產(chǎn)損失”，包括污染環(huán)境行為直接造成財產(chǎn)損毀、減少的實際價值，以及為防止污染擴大、消除污染而采取必要合理措施所產(chǎn)生的費用。因此，控方應(yīng)當證明這種損害費用必然會發(fā)生且具有可行性。如果污染物散布于大氣中、流入江海里，雖然大家都知道會造成某種程度的環(huán)境污染，但是以目前的科技手段，尚無防止擴大或消除污染的可行方法的，就應(yīng)基于存疑有利于被告的訴訟原理而不能隨意適用“致使公私財產(chǎn)損失一百萬元以上”或是“其他后果特別嚴重的情形”。另外，由于這種以評估報告方式作出的結(jié)論并非刑事訴訟意義上的鑒定結(jié)論，在證據(jù)效力上，只能作為專家意見。對其作出的主體、作出的程序和依據(jù)以及結(jié)論是否客觀科學都必須進行嚴格地審查，必要時，辯方也可以就同一問題提供專家意見以供法庭參考。

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