(一)調(diào)查取證是辯護律師的一項基本義務(wù)

毋庸置疑，根據(jù)以上中美法律專家的分析，無論是美國法還是中國法，調(diào)查取證都是辯護律師的一項基本義務(wù)，即使在被告人已經(jīng)認罪的情況下也如此。

在美國，如果辯護律師沒有履行調(diào)查取證義務(wù)，可能構(gòu)成無效辯護，之前的判決也可能被推翻或撤銷。辯護律師自己也可能會因此受到紀律處罰，導(dǎo)致名譽受損等。同時，被告人還可能會針對辯護律師的不當行為提起訴訟。

在中國，盡管有關(guān)法律對于律師調(diào)查取證的規(guī)定幾乎都是權(quán)利性而非義務(wù)性的，對于律師不調(diào)查取證的消極行為也并沒有強制性的處罰措施，但是按照中華全國律師協(xié)會的職業(yè)倫理規(guī)則，該案中劉律師的行為應(yīng)當受到律協(xié)的訓(xùn)誡、通報批評或者公開譴責(zé)等行業(yè)懲戒，律協(xié)還可以提請司法行政機關(guān)對其予以相應(yīng)的行政處罰。原因很簡單，因為律師的此類行為不僅違反了其對委托人的勤勉義務(wù)，也違反了其對裁判庭所負有的坦誠義務(wù)(或真實性義務(wù))，應(yīng)當受到職業(yè)懲戒。

(二)調(diào)查取證對于律師有效辯護的重要性

在實際的辯護中，往往最終有用的證據(jù)都是在調(diào)查取證當中發(fā)現(xiàn)的，因此，調(diào)查取證對于律師有效辯護非常重要。我承辦的職務(wù)犯罪案件比較多，在起訴階段看到的所有證據(jù)應(yīng)該說完全可以證明被告人是構(gòu)成犯罪的，但是當你在對相關(guān)事實進行調(diào)查取證的時候，你發(fā)現(xiàn)不管是被告人的供述，還是證人的證言，雖然書面的證據(jù)比較吻合，實際上無論是時間、地點、方式、資金的來源以及去向，或多或少都存在問題。所以我們通常是通過調(diào)查取證發(fā)現(xiàn)這些問題，從而否定行賄人的證言以及控方認定的受賄金額。

(三)如何促進中國辯護律師承擔(dān)起調(diào)查取證的勤勉義務(wù)

在中國，如何促進辯護律師的調(diào)查取證，這個問題比較復(fù)雜。我認為在目前，中國律協(xié)不宜因為辯護律師沒有履行調(diào)查義務(wù)而對其進行行業(yè)懲戒。因為諸多案例和調(diào)查研究表明，大部分中國辯護律師不是不愿意調(diào)查取證，而是懾于“306大棒”這把懸在律師頭頂上的“達摩克利斯之劍”而不敢調(diào)查取證，最后只能通過給檢控方的案卷和證據(jù)“挑刺”來完成案件的辯護工作。

因此，解決問題的關(guān)鍵在于，中國立法機關(guān)應(yīng)該修改《刑法》和《刑事訴訟法》對于律師妨害作證罪的嚴格規(guī)定，并防止其在實踐中被有關(guān)機關(guān)濫用的情況發(fā)生，以解決律師不敢調(diào)查取證的問題。只有徹底解決了律師不敢調(diào)查取證的問題之后，才談得上由中國律協(xié)對未履行調(diào)查義務(wù)的辯護律師進行行業(yè)懲戒，否則只會適得其反。

換句話講，不能“既要馬兒跑，又要馬兒不吃草”，否則律師將面臨兩難困境：“如果不調(diào)查取證，那么律師將違反職業(yè)倫理中的勤勉義務(wù);而如果調(diào)查取證的結(jié)果與公安、檢察院的案卷相悖，那么律師將涉嫌違反《刑法》第306條的指控。”因此，對律師調(diào)查取證權(quán)的法律保障和對律師未履行調(diào)查取證義務(wù)的行業(yè)懲戒，要并重而不可偏廢。鑒于目前中國法律的現(xiàn)狀，借用錢*陽律師的話，律協(xié)“對刑辯律師是否調(diào)查取證的職業(yè)要求只能用柔性的責(zé)任感而非美國的剛性的法律標準來衡量。”

(四)當下中國辯護律師的調(diào)查取證空間

當然，在當下中國的法治環(huán)境下，辯護律師也不是完全沒有調(diào)查取證的空間，只是需要律師尤其特別地小心謹慎，做好充分的職業(yè)風(fēng)險防范。例如，不僅要對證人證言進行錄音錄像，而且要對律師調(diào)查取證行為本身進行全程錄音錄像;調(diào)查取證時要有兩位律師在場，要有其他無利害關(guān)系的人進行見證;在詢問證人之前，應(yīng)向證人強調(diào)，證人只需要根據(jù)他的記憶來回答問題，而不要憑空猜測，對于不清楚的事情就說“不知道”等等，以避免被“律師偽證罪”。

二、辯護律師的溝通義務(wù)

律師接受刑事案件委托之后，面臨的就是跟當事人的溝通問題。那么如何進行溝通?溝通什么?這成為每個辯護律師都面臨的首要問題。通常情況下，除了必要的心理疏導(dǎo)之外，最大一部分的溝通就是與案件事實和證據(jù)相關(guān)的溝通。根據(jù)我的辦案經(jīng)驗，一般將溝通內(nèi)容劃分為：案件事實的溝通和案件證據(jù)的核實。

(一)案件事實的溝通

關(guān)于案件事實的溝通，主要包括兩個方面：

第一，傾聽當事人對案件事實的陳述。通過當事人對案件發(fā)生過程的描述，發(fā)現(xiàn)卷宗材料里沒有出現(xiàn)的細節(jié)、事實、證據(jù)線索;

第二，傾聽當事人對指控的異議和辯解，發(fā)現(xiàn)卷宗材料中與當事人講述事實矛盾之處，從而形成調(diào)查核實的方向。

我承辦的職務(wù)案件比較多，大多數(shù)案件在起訴階段看到的證據(jù)材料，受賄人的供述與行賄人的陳述高度一致，似乎單憑這些供證就可以證明嫌疑人是構(gòu)成犯罪的。但是，當律師在與當事人會見溝通時，律師所聽到的事實描述總是或多或少有一定的差距，甚至是大相徑庭。

以我所承辦的一起被控受賄的案件為例。從偵查卷的證據(jù)材料來看，無論是被告人供述、還是行賄人的證言、其他證人證言，似乎都能吻合，這個案件似乎很難找到辯護角度。當我作為承辦律師第一次到看守所會見犯罪嫌疑人時，盡管一開始我介紹了我的身份、受其親屬的委托擔(dān)任其辯護人，但犯罪嫌疑人似乎都沒聽到這些，只是漠然地說：“我已經(jīng)答應(yīng)公訴科科長，不會翻供的，你們放心好了”。我只好再次跟他進行身份介紹，告訴他今天會見只是聽聽他所知道的事實——這樣他才恍然大悟。從他對指控的辯解中，我才發(fā)現(xiàn)，行賄人描述的送錢地點、房子的座向、房屋的間數(shù)與被告人當時居住的房屋狀況嚴重不符。這不得不讓人懷疑，行賄人是否真的去過受賄人的住所，行賄事實是否真的存在?于是，我立即確定先從被告人當時的居所情況開始調(diào)查。后來經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，行賄人所稱的行賄地點、時間、方式、資金來源等均存在問題，因此，法院最終將存在疑問的行賄人的證言排除掉。

(二)案件證據(jù)的核實

1.有關(guān)“律師可以向當事人核實哪些證據(jù)”的范圍爭議

根據(jù)刑訴法第37條的明確規(guī)定，自案件移送檢察院，律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)的證據(jù)。但理論和實務(wù)界爭議的關(guān)鍵在于辯護律師可以向當事人核實哪些證據(jù)，哪些不能核實，比如同案被告人的供述和證人證言等是否可以向當事人核實。對此，中國的控辯雙方基于各自立場的觀點截然相反。

首先，公訴方認為辯護律師不能向當事人核實同案的證據(jù)，否則可能涉嫌泄露國家秘密，甚至有的地方，比如浙江2014年發(fā)布的一個保障律師職業(yè)權(quán)利的若干規(guī)定，就明確規(guī)定刑辯律師在會見犯罪嫌疑人和被告人的時候，不能把復(fù)制的案卷材料給犯罪嫌疑人和被告人閱看。實踐中還有律師將案卷給被告人家屬看，從而導(dǎo)致泄露國家機密罪的。此外，律協(xié)的相關(guān)辦案規(guī)范里，也明確強調(diào)辯護律師不得向當事人及其親友提及同案被告人的供述。

其次，辯方律師則認為，從職業(yè)倫理的角度看，因為律師的辯護權(quán)主要來自于當事人的授予，律師代理的是當事人的權(quán)利，是代替當事人去閱卷，因此閱卷的權(quán)利是當事人的，而不是律師的。基于辯護律師的勤勉義務(wù)，律師當然應(yīng)該告知當事人自己已經(jīng)知曉的所有案件信息(當然特殊情況下應(yīng)該有例外，比如涉及實質(zhì)上的國家秘密)，從而保持當事人始終對代理事務(wù)的狀況有充分合理的了解，以便當事人在充分知曉案情的情況下作出合理的訴訟方案。

再次，美國的法律專家已經(jīng)提到，對于美國律師，向當事人分享同案被告人的供述、同案被告人尚未被拘留的事實以及其妻子對警察作出的陳述等信息，這些行為不僅是符合職業(yè)倫理的，而且非常可能是必須的。美國律師不會因為擔(dān)心被起訴教唆作偽證，或擔(dān)心被取消資格而不向當事人傳達其應(yīng)當提供的信息。即使當事人基于這些信息而調(diào)整了自己的證詞，犯了偽證罪，他的辯護律師也很可能不會面臨調(diào)查，更不用說被起訴，或者甚至因為律師與委托人之間的信息溝通而受到倫理質(zhì)詢。但正如上面所講的，中國的情況卻與此截然相反，公訴方甚至律協(xié)都有相關(guān)規(guī)定，律師不能向當事人分享同案被告人的供述和證人證言。

2.實踐中核實言辭證據(jù)需要根據(jù)案件具體情況確定

(1)同案被告人的供述

在具體的辦案過程中，當事人往往也會問，同案被告人是怎么講的?毋庸置疑，律師的閱卷權(quán)來自于當事人的委托，律師有義務(wù)跟當事人核實其全部證據(jù)。但是實踐中，往往要根據(jù)案件的具體情況確定核實的方式，不能一概而論。趨利避害是人的本能，當事人不一定能準確判斷哪些事實對自有利，哪些事實對自己不利，往往在跟律師溝通時選擇其自己會有利于自己的角度表述，或者改變以前的說法，更甚者可能把一些客觀的東西給隱藏掉，不利于律師發(fā)現(xiàn)對當事人有利的事實或證據(jù)線索，這反而妨礙了律師對當事人的幫助。在處理如何向當事人核實同案被告人供述的問題時，建議采取“分化提問”的方式，而不是直接分享和告知。即對當事人不利的部分，律師一定要仔細傾聽當事人自己的辯解。

(2)證人證言

言詞證據(jù)的客觀性、穩(wěn)定性在所有證據(jù)中是相對較差的，這類證據(jù)需要其他客觀證據(jù)印證。尤其是職務(wù)犯罪的案件，當行賄人的證言與受賄人的供述高度一致時，那么對于這些言詞證據(jù)的真實性、來源的合法性應(yīng)該作為核實的重點。很多情況下，直接告訴當事人證人的說法，效果適得其反。當事人往往對案件失去信心，覺得已經(jīng)是鐵板釘釘?shù)氖虑椋纱嘀苯舆x擇放棄對案件客觀事實的堅守，直接選擇認罪。這反而不利于當事人得到律師的有力幫助。

綜上，如果當事人在審查起訴這一黃金階段仍不能通過律師了解到相關(guān)證據(jù)及卷宗內(nèi)容，那被告人的辯護權(quán)是否充分行使值得懷疑，而作為被告人辯護權(quán)的最直接保障者，此時的律師也難說稱職。因此，法律應(yīng)該賦予當事人一定的閱卷權(quán)，這對于保護當事人辯護權(quán)具有極為重要的意義，因為當事人只有充分掌握案件事實，才能在庭審過程中進行有效的舉證、質(zhì)證和辯論。