由于行政合同是援用民法上的契約模式來達到行政目的,在本質上必然符合契約的基本屬性??合意,正是這一點上其與民事合同趨同,故被稱為合同,這也是行政合同自身的優點和特征之一,即契約性。從這個角度而言,意味著相對人權利與自由的擴大,也是行政機關之權力與相對人之權利關系的重新配制,是權利對權力的一種有效控制手段,它是以行政程序保障處于不對等地位的雙方當事人之間平等協商的實現。但行政合同作為行政法上的手段,是行政機關在公共管理作用的領域為推行行政政策,實現行政目的服務的,在合同中雙方當事人形成的主要是行政法上的權利義務關系,這種權利義務關系與民法上的權利義務關系,絕然不同,即對于行政主體而言,權力和義務具有同一性,表現為權力的同時也表現為義務,權力既不能放棄也不能免除,必須行使;而民法上的權力和義務具有相對性,權力可以放棄也可以免除。這也是行政合同的屬性之二即行政性之所在,其主要內容就是行政合同中實體權利義務的配置,表現出行政主體對行政合同享有的行政優益權,即行政機關享有的優先處分的權益,主要表現在簽訂合同選擇權、履行過程指揮權、單方解除合同權、違約行為制裁權。這也是行政合同安身立命之所然.因此行政合同所反映的是行政職權作用于他人權益的特殊法律行為,是行政職權受合同規則調整的法律狀態,是公法規則與私法規則的有機結合,這使得行政合同具有契約與行政雙重屬性,既是一種特殊的合同,又是一種特殊的行政行為。
對一項事物作出界定必須圍繞其性質進行,既然行政合同具有契約和行政雙重性質,對它的界定也就應體現它的這種屬性,所以對行政合同的界定具有兩項標準:
1、形式標準。
形式標準是體現行政合同的契約性,它是行政合同的充分條件。
(1)主體特定化:即行政合同的當事人必定有一方是行使國家行政權的行政機關(包括法律或行政機關授權的的組織)。因為在行政合同中,當事人的一方具有特殊權力,所以只有國家、地方團體、公務法人等公法人,才有資格簽訂行政合同。私人間所簽訂的合同,即使其內容是執行公務,例如公共工程承包人和建筑師的簽訂的合同,也不能是行政合同,對于這個原則幾乎沒有例外。
(2)合意過程化:即行政合同的內容是行政機關與相對人共同協商的結果,是雙方意思表示的“交集”,是雙方互為相反意思而達成的一致,具有“同值性”,體現一個協商有序的過程,要約與承諾是它不可缺少的兩個必要環節,如行政命令,依申請的行政行為雖都是雙方行為,雖最終結果都是雙方意思的一致,但其意思的形成只是表面上的“合意化”,其實是相對方須服從行政機關意思的結果,缺乏要約與承諾合意化的過程,不能滿足此一形式標準而不是行政合同。
2、實質標準。
行政合同的實質標準是體現它的行政特性,它是行政合同的必要條件,它的標準有兩項,必須同時滿足才能成為典型意義上的行政合同。
(1)目的標準:所謂目的標準是指訂立行政合同的直接目的是為了履行行政機關的職能,其手段必須是直接意義上的而不是間接意義上的,即行政合同不需要憑借其他法律行為與法律關系,而直接與行政機關履行職責或執行公務有關,或者說本質就構成執行公務、履行職責的法律行為。如政府的采購活動所訂立的合同就因不具備目的標準而不屬于行政合同。
(2)內容標準:所謂內容標準是指行政合同發生在行政管理領域,具有行政法律關系權利義務的內容,它體現著行政機關的職責。我們談到行政合同,大多會舉出例如政府(國家)訂貨合同,指令性計劃合同,政府農副產品收購合同等。筆者卻認為,這些合同只是國家或政府在經濟活動中,為了實現國家的一定經濟目的,直接體現政府意志,由政府規定基本合同條件的合同,它的目的是實現國家或社會或公共的利益,是作為政府實施經濟行為的一種法律形式,它除了要服從經濟規律的要求外,還必須遵循政府運作的基本要求,它是公法和私法的配合,行政和“商事”的交合,在本質上是“政府商事合同”,屬于為社會法的范疇,而非單純的行政措施。政府從既定的政策和國民經濟的要求出發,辦企業、做買賣,從事生產經營。作為合同當事人一方及其對合同關系的積極參與和主導,超出了自古就有的政府民事行為的范疇,使得原本意義上的(民)商事合同發生了上述變異,然而商事和經濟的規律畢竟與政權運作的規律不可同日而語,前者是深層次的、基礎的,后者作為上層建筑必須服從于前者,而政府行政,其天性是層層服從長官和精心設計的權力制衡,不必直接顧及直接的經濟要求和后果。(2)因此,從這個角度而言,前述合同作為“政府商事合同”不具有行政法律關系的權利、義務,不具備行政合同的內容標準,不是典型意義上的行政合同。
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