包工頭如何討要被拖欠的工程款

可以經(jīng)過(guò)法律訴訟進(jìn)行討要。

怎樣進(jìn)行工程款拖欠訴訟

一、訴訟時(shí)間的掌握

企業(yè)應(yīng)選擇起訴的最佳時(shí)機(jī)：工程款拖欠，涉案工程已竣工驗(yàn)收并簽字蓋章后;在施工程出現(xiàn)拖欠或嚴(yán)重拖欠時(shí)。應(yīng)當(dāng)及時(shí)、準(zhǔn)確、堅(jiān)決地采取法律手段，嚴(yán)防被動(dòng)起訴。

二、提起訴訟的必要條件

1、準(zhǔn)確選擇被告。

在提起訴訟之時(shí)只要選擇發(fā)包人、承擔(dān)連帶責(zé)任保證擔(dān)保方式的任何當(dāng)事人，包括一人或幾人作為被告或共同被告均可，選擇的首要標(biāo)準(zhǔn)或前提條件是具有“支付能力”。

2、證據(jù)資料必須充分。

建設(shè)工程施工合同因?yàn)橹芷陂L(zhǎng)、投資大，大多數(shù)為隱蔽工程及專業(yè)性強(qiáng)等原因，合同法律關(guān)系比較復(fù)雜，而且糾紛一旦產(chǎn)生，業(yè)主方常以質(zhì)量、工期等進(jìn)行反索賠抗辯，更加增加了訴訟的難度，所以我們?cè)谠V訟前必須花最大的精力收集、整理、分析證據(jù)資料，站在被告的、法官的角度多層次、多方位地進(jìn)行全面分析，做到“知己知彼”，切忌盲目起訴。

3、準(zhǔn)確合理的訴訟請(qǐng)求。

自《合同法》及2002年6月20日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》法釋(2002)16號(hào)(下稱簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)頒布實(shí)施以來(lái)各地法院已經(jīng)有許多判例說(shuō)明，拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)是可以作為一項(xiàng)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求提出的，所以為保障訴訟后利益的最大化，當(dāng)事人提起拖欠承包工程款訴訟請(qǐng)求時(shí)，盡量同時(shí)提出拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)這一請(qǐng)求。

4、訴訟請(qǐng)求的范圍。

通過(guò)大量的案件分析發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人在提起訴訟時(shí)，訴訟請(qǐng)求僅為工程款和(或)利息，再加案件訴訟費(fèi)，很少提及違約金、律師費(fèi)、停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。在訴訟案件中，只要當(dāng)事人能夠舉證，法院是支持違約金、律師費(fèi)、停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用的。違約金、律師費(fèi)等少有請(qǐng)求，這主要的原因是：承包方認(rèn)為在目前“買方市場(chǎng)”的環(huán)境中，“買方”只要支付了工程款就已經(jīng)萬(wàn)幸了。在建筑市場(chǎng)利潤(rùn)率越來(lái)越低的情況下，我們必須據(jù)理力爭(zhēng)。

三、重視訴訟保全在訴訟中的作用

如何保證訴訟勝訴后，自己的合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)呢?關(guān)健的一步是必須在訴前或訴訟中采取訴訟保全的措施。何謂訴訟保全呢?是指人民法院在訴訟開始后，或者訴訟開始前，為保證將來(lái)判決的順利執(zhí)行，而對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所依法采取的各種強(qiáng)制性保護(hù)措施的總稱。之所以在訴訟實(shí)踐中重視財(cái)產(chǎn)保全措施，其目的就是為了保證判決生效后能順利地得到全部執(zhí)行，從而切實(shí)實(shí)現(xiàn)勝訴一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。否則，法院的生效判決便有可能成為無(wú)法執(zhí)行的一紙空文，當(dāng)事人因勝訴而贏得的利益也根本無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)。

四、運(yùn)用工程鑒定的技巧，保證工程造價(jià)鑒定的結(jié)果有利于己方

在最高人民法院關(guān)于《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱“證據(jù)規(guī)則”)第二十五條明確規(guī)定，提出鑒定的時(shí)間應(yīng)在舉證期限內(nèi)，因而這就涉及到一個(gè)提出鑒定時(shí)間和需不需要提出鑒定的技巧問(wèn)題，有下列幾點(diǎn)可供參考：

1、如果是招標(biāo)中標(biāo)的工程，不論以何種方式計(jì)算，合同已約定具體價(jià)款一次性包死的話，視為工程造價(jià)已經(jīng)約定，可以不再提出工程鑒定。

2、發(fā)生爭(zhēng)議前，雙方已共同委托工程鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價(jià)審價(jià)的，或一方委托的造價(jià)審價(jià)結(jié)果已經(jīng)另一方書面確認(rèn)的，可不再申請(qǐng)重新鑒定。

3、雙方已經(jīng)對(duì)工程款達(dá)成協(xié)議，而發(fā)包方延遲付款的，可不申請(qǐng)鑒定。

4、可事先準(zhǔn)備工程款鑒定的申請(qǐng)書，待到雙方在庭前交換證據(jù)時(shí)，如發(fā)現(xiàn)發(fā)包方提出工程款數(shù)目和自己核算的數(shù)目相差甚遠(yuǎn)，則必須當(dāng)庭提出鑒定申請(qǐng)。否則，如數(shù)目相近，可不用提出鑒定。因?yàn)橐灰岢鲨b定和誰(shuí)先提出鑒定，這不僅涉及到一個(gè)誰(shuí)先預(yù)付鑒定費(fèi)的問(wèn)題，更涉及到案件的訴訟時(shí)間問(wèn)題。首先，鑒定時(shí)間是不計(jì)入審理期限的。其次，辦理鑒定本身也存在著一個(gè)對(duì)自己不利的變數(shù)，從承包方的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的時(shí)間和利益出發(fā)，應(yīng)學(xué)會(huì)巧妙地運(yùn)用鑒定的技巧。再次，一旦承包方提出鑒定的申請(qǐng)，就必須積極、及時(shí)地準(zhǔn)備搜集相應(yīng)完整的證據(jù)材料，包括設(shè)計(jì)圖紙、施工資料等，特別是對(duì)已方有利，可增加工程造價(jià)的雙方簽證資料，或在履約過(guò)程涉及工人工資或材料價(jià)格上漲等因素的資料，適時(shí)提供給鑒定機(jī)構(gòu)，保證工程鑒定的結(jié)果有利于已方。

五、針對(duì)發(fā)包方以工期和質(zhì)量問(wèn)題提出的反索賠從多角度進(jìn)行抗辯

在追索工程款的訴訟中，被告發(fā)包方提出反訴的最常見的理由無(wú)非兩點(diǎn)：第一是工期問(wèn)題，證明承包方遲延竣工使其造成損失;第二，是工程質(zhì)量，即某些方面存在質(zhì)量瑕疵或未完工等。針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，可從以下多個(gè)角度予以發(fā)掘加以抗辯：

1、發(fā)包方是否有拖延支付工程進(jìn)度款的行為。拖延支付工程進(jìn)度款是建筑行業(yè)發(fā)包方普遍存在的通病，如有證據(jù)予以證明其遲延支付，則根據(jù)法律規(guī)定，承包方可順延工期。

2、發(fā)包方有無(wú)出圖時(shí)間拖延。因?yàn)槌邪街荒芨鶕?jù)發(fā)包方提供的圖紙進(jìn)行施工，如果發(fā)包方的出圖時(shí)間拖延，勢(shì)必造成承包方無(wú)法按計(jì)劃進(jìn)行施工，也很可能會(huì)停工待圖，工期也必然延長(zhǎng)。

3、發(fā)包方有無(wú)單方面設(shè)計(jì)變更。因?yàn)榘l(fā)包方單方面的設(shè)計(jì)變更，很可能會(huì)造成承包方的施工計(jì)劃受到打亂，返工、改造，也會(huì)使工作量增加，直接造成工期延長(zhǎng)。

4、發(fā)包方有無(wú)額外增加工作量。工作量增加無(wú)疑可使承包方順延工期。

5、發(fā)包方的圖紙會(huì)審時(shí)間有無(wú)拖延。因?yàn)閳D紙的會(huì)審需建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位及承建單位參加，如因發(fā)包方單方面拖延，無(wú)疑會(huì)影響工期。

6、發(fā)包方的供料是否及時(shí)，有無(wú)經(jīng)常變動(dòng)。因?yàn)楣┝系牟患皶r(shí)和變動(dòng)都必然會(huì)影響工程進(jìn)度，進(jìn)而影響工期。

針對(duì)工程的質(zhì)量問(wèn)題，認(rèn)為可從以下幾個(gè)角度予以抗辯：

1、是否是由設(shè)計(jì)方面的缺陷造成的。因?yàn)樵O(shè)計(jì)圖紙和設(shè)計(jì)文件上的錯(cuò)誤或疏漏將一開始影響工程建筑的質(zhì)量，如結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的錯(cuò)誤將直接帶來(lái)建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。如果是這一原因造成，承包方不用承擔(dān)責(zé)任。

2、是否屬于發(fā)包方提供的材料缺陷或發(fā)包方自己分包的工程質(zhì)量缺陷所引起。

3、是否屬于使用不當(dāng)所引起。因?yàn)殡S著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對(duì)建筑物如何使用和維修顯得越來(lái)越重要，使用或維修不當(dāng)都可能造成建筑物的重大損害。

六、執(zhí)行過(guò)程中對(duì)被執(zhí)行人的到期債權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行

在目前的審判實(shí)踐中，承包方往往沒有提起代位權(quán)訴訟，而是直接起訴發(fā)包方，由法院判令發(fā)包方償還所拖欠承包工程款，在執(zhí)行過(guò)程中承包方往往發(fā)現(xiàn)發(fā)包方根本無(wú)力償還，但發(fā)包方對(duì)第三人仍享有到期債權(quán)，對(duì)此，我國(guó)有關(guān)法律通過(guò)執(zhí)行程序中的司法救濟(jì)手段對(duì)承包方的利益進(jìn)行了保護(hù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定(試行)》第61條規(guī)定“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請(qǐng)執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請(qǐng)，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。履行通知必須直接送達(dá)第三人。”即只要發(fā)包方對(duì)第三人有到期債權(quán)的，法院就可以追加其為本案的被執(zhí)行人，要求其直接向承包人履行債務(wù)。

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