我國現(xiàn)行關(guān)于離婚損害賠償的立法主要有：《中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(下稱《司法解釋(一)》)，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等,這些立法基本上確立了我國離婚損害賠償制度。該制度對制裁離婚過錯方，保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益,促進(jìn)社會主義新型婚姻家庭關(guān)系的建立，正日益發(fā)揮著重要作用。但現(xiàn)有制度也存在諸多不足，如法律規(guī)定不具體、可操作性不強(qiáng)、賠償范圍狹窄等，影響了該制度應(yīng)有功能的充分發(fā)揮。因此我將對我國離婚損害賠償制度的完善提出自己的一些淺見,以期對我國婚姻立法實踐有所裨益。

一、我國婚姻法規(guī)定的離婚損害賠償?shù)暮x

我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。”該解釋第二十九條規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)基于婚姻法第四十六條提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”

可見，在離婚損害賠償請求權(quán)發(fā)生的原因方面，我國婚姻法作了限制性規(guī)定，即因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚時才可適用離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。在離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體方面，僅限于離婚的無過錯配偶，在離婚損害賠償請求權(quán)的義務(wù)主體方面，為有過錯的一方配偶，而不涉及“第三者”;離婚損害賠償責(zé)任承擔(dān)的條件之一為婚姻關(guān)系的解除且限制在判決離婚中方可提起離婚損害賠償請求;在賠償范圍方面，包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。

二、我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

離婚損害賠償責(zé)任屬民事侵權(quán)賠償責(zé)任的一種，具有一般民事侵權(quán)賠償責(zé)任的四個構(gòu)成要件，包括損害結(jié)果、違法行為、因果關(guān)系、主觀過錯。

(一)損害結(jié)果

婚姻法第四十六條對此問題并沒有作出詳細(xì)規(guī)定，《司法解釋一》第二十八條做了補(bǔ)充，即婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。由于侵害行為存在差別，因此其所造成的損害亦有所不同。

1、在重婚、有配偶者與他人同居的情形下，主要侵犯的是他方配偶精神方面的損害。它的計算雖然適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，但精神上的痛苦是極其主觀的，別人無從知曉，從而精神損害不可能精確計算，只能委之于法官憑借司法經(jīng)驗，根據(jù)行為人的主觀惡意、情節(jié)、常理、醫(yī)學(xué)鑒定等因素予以判斷。

2、在家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員的情形下，主要侵犯的是他方配偶的物質(zhì)方面的損害，物質(zhì)損害賠償應(yīng)限于因離婚而導(dǎo)致無過錯配偶所遭受的現(xiàn)有的財產(chǎn)損失，對于因離婚所遭受的期待利益或者因離婚而終止的婚姻財產(chǎn)權(quán)利遭受的損失則不屬于離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>

(二)侵權(quán)行為

一般侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式很廣，包括一切作為與不作為，而我國《婚姻法》對可以提起離婚損害賠償之訴的侵權(quán)行為采用了列舉法：重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員。其他情形如因一方有賭博、吸毒等惡習(xí)且屢教不改而導(dǎo)致離婚的，并不能要求離婚損害賠償。

1、重婚、有配偶者與他人同居。我國婚姻法的第46條第一、二項規(guī)定了重婚、有配偶者與他人同居兩種情形下，受害配偶可請求損害賠償。我國婚姻法理論上和實務(wù)上都區(qū)分重婚和有配偶者與他人同居。重婚是指有配偶者與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為，是嚴(yán)重的侵害配偶權(quán)行為。其中的結(jié)婚，即包括法律婚，也包括事實婚。有配偶者與他人同居是指有配偶者與他人在一起共同生活，在一起起居、餐飲，進(jìn)行性行為，并且持續(xù)一定的時間。因為僅僅有一二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸的行為，不能叫做同居。兩者雖然在形式上有所差別，但實質(zhì)上都是對《婚姻法》總則規(guī)定的夫妻間忠實義務(wù)的違反。忠實義務(wù)是婚姻關(guān)系的本質(zhì)，一方違反忠實義務(wù)即構(gòu)成對他方配偶權(quán)的侵害。法律列舉重婚和有配偶者與他人同居情況下，受害人可以請求損害賠償，其本意在于穩(wěn)定婚姻關(guān)系，保護(hù)配偶權(quán)，防止違反忠實義務(wù)的情況發(fā)生并在此種情況出現(xiàn)時對受害配偶進(jìn)行救濟(jì)。

2、實施家庭暴力。所謂家庭暴力，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，是指：行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。可見，它侵犯的不僅是配偶權(quán)，同時侵害的還有健康權(quán)或者身體權(quán)，它侵犯的對象是家庭成員。我認(rèn)為此解釋過于寬泛，應(yīng)當(dāng)做限縮解釋。因為婚姻法第46條規(guī)范的目的是為了對受到侵害的配偶給予救濟(jì)。只有當(dāng)一方配偶是家庭暴力的受害者時，法律才有對其進(jìn)行救濟(jì)的必要。如果家庭暴力針對的是子女，或者配偶以外的其他家庭成員，他們可根據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定對實施家庭暴力者請求賠償，在婚姻法中再次規(guī)定有些累贅。因此，此處家庭暴力的對象應(yīng)限于受害配偶。

3、虐待、遺棄配偶。婚姻法第46條第四項還規(guī)定虐待、遺棄家庭成員可訴請離婚損害賠償。這里的家庭成員同樣應(yīng)作限縮解釋，僅指配偶。虐待是指經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、強(qiáng)迫過度勞動、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。實施虐待行為情節(jié)惡劣的，構(gòu)成虐待罪。而對于何謂遺棄，我認(rèn)為，是對配偶一方不盡配偶的扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，使配偶一方遭受身體和精神上的痛苦。

(三)因果關(guān)系

配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害的直接原因。離婚財產(chǎn)損害和人身損害均屬于物質(zhì)損害，必須有充分的證據(jù)證明違法行為是發(fā)生損害結(jié)果的直接原因，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。離婚精神損害，只需確認(rèn)配偶一方有法定違法行為而直接導(dǎo)致離婚的，就可以認(rèn)定。但是，如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻存續(xù)期間提出追究過錯配偶侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。

(四)主觀過錯

我國有關(guān)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定沒有明確指出行為人的主觀狀態(tài)。但是由于離婚損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的特殊形式，因此依據(jù)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定可以認(rèn)為離婚損害賠償責(zé)任的承擔(dān)者應(yīng)在主觀上具有過錯。一般侵權(quán)責(zé)任的主觀過錯包括故意和過失，即行為人有過失也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但從提起離婚損害賠償?shù)乃姆N侵權(quán)行為來看，只有故意才能構(gòu)成這些侵害行為。

婚姻法第46條規(guī)定“無過錯”的配偶有離婚損害賠償請求權(quán)。這里所說的“無過錯”，有兩種解釋符合其字面意思：第一，對離婚的發(fā)生沒有過錯;第二，對侵害行為的發(fā)生沒有過錯。這兩種解釋哪一種更符合立法的本意?我認(rèn)為，損害賠償請求權(quán)不應(yīng)該建立在權(quán)利人對侵權(quán)行為的發(fā)生無過錯的基礎(chǔ)上，只能建立在受害人對離婚的發(fā)生無過錯的基礎(chǔ)上。因此，第一種解釋更能契合立法者原意，符合該規(guī)范的目的。從而，如果受害人的有責(zé)行為導(dǎo)致對方請求離婚，則其不能依據(jù)該條要求對方(該方實施了婚姻法第46條規(guī)定的行為之一，且該行為的受害人以此為依據(jù)請求離婚)給予賠償。

三、完善我國離婚損害賠償制度的幾點(diǎn)建議

(一)在賠償義務(wù)主體方面

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》的規(guī)定，損害賠償義務(wù)主體僅限于有過錯方，而排除了破壞婚姻關(guān)系的第三者，我認(rèn)為這樣的規(guī)定免除了第三者的連帶責(zé)任，有損于法律作為公平正義的形象，因此，應(yīng)擴(kuò)大義務(wù)主體的范圍，將第三者也納入離婚損害賠償體系。雖然婚姻是以感情為基礎(chǔ)的，“第三者”的介入雖然是感情問題，但對于明知對方有配偶而仍與他保持不正當(dāng)關(guān)系的情況，就不僅是感情問題，而是違反法律、破壞他人婚姻家庭關(guān)系的侵權(quán)行為，由此導(dǎo)致他人離婚，理應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，美國、日本等國家都對破壞他人婚姻關(guān)系的有過錯的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任持肯定態(tài)度。楊立新教授同樣也認(rèn)為，“在重婚和與他人同居的侵害配偶權(quán)的損害賠償關(guān)系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償?shù)模驗樗麄兪沁@一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失。”因此，基于教育、引導(dǎo)公民嚴(yán)肅認(rèn)真對待婚姻家庭，保障合法婚姻關(guān)系之目的，以及公平正義原則，對離婚損害賠償請求權(quán)的義務(wù)主體，應(yīng)既包括導(dǎo)致婚姻破裂的過錯配偶，也應(yīng)包括明知對方有配偶而與之結(jié)婚的“第三者”。

(二)在舉證責(zé)任方面

離婚損害賠償作為民事案件，其舉證責(zé)任的承擔(dān)情況從理論上說，同其他民事賠償?shù)呐e證責(zé)任一樣，即“誰主張、誰舉證”。如舉證不能，則將承擔(dān)不利的訴訟后果。從司法實踐看，離婚損害賠償?shù)呐e證責(zé)任是一個較為困難和復(fù)雜的問題，存在舉證難的現(xiàn)實情況。由于是離婚糾紛，許多人因受“寧拆十座廟，不拆一樁婚”的思想影響，有的礙于面子，怕影響關(guān)系，對明知過錯方的違法事實不愿作證，拒絕作證，增加了無過錯方舉證的難度。特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居、家庭暴力等事由請求賠償?shù)膯栴}上，舉證將會更加困難。這是由于過錯方與他人同居并非都采取公開的形式，更多的時候是采取秘密形式，居住在秘密地點(diǎn)等，無過錯方很難知曉和發(fā)現(xiàn)，幾乎無法取得證據(jù)。個別案件中，無過錯方情急之下被迫采取跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握的一些證據(jù)和線索，其證據(jù)的合法性往往受到懷疑，難以被法院認(rèn)定和采納。無過錯方的合法權(quán)益難以得到有效保護(hù)，且有繼續(xù)被侵害的可能性和現(xiàn)實性。

我認(rèn)為，為維護(hù)法律的尊嚴(yán)和一夫一妻的婚姻制度，有效保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益，對離婚過錯賠償?shù)呐e證責(zé)任問題應(yīng)予以完善，建議從以下方面進(jìn)行：1.增強(qiáng)無過錯方舉證能力，允許其一秘密手段取證，但取證行為不得侵害他方的合法權(quán)益或違反法律的禁止性規(guī)定。2.對離婚損害賠償案件的舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)放寬，以減輕無過錯方的風(fēng)險負(fù)擔(dān)。3.特定情形下，離婚損害賠償?shù)呐e證責(zé)任倒置。當(dāng)然，婚姻損害賠償?shù)呐e證責(zé)任不能也不應(yīng)該全部實行倒置，而應(yīng)在遵循“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任原則的基礎(chǔ)上，對特定情形實行舉證倒置。應(yīng)注意的是，法律應(yīng)一改規(guī)定籠統(tǒng)的作法，對舉證責(zé)任導(dǎo)致的情形作出明確規(guī)定，以增加執(zhí)法的可操作性，真正實現(xiàn)《婚姻法》確立的婚姻損害賠償?shù)牧⒎康摹?/p>

(三)在損害賠償?shù)那樾畏矫?/p>

新《婚姻法》只列舉了四種可以請求損害賠償?shù)那闆r，即重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的。但在具體生活和司法實踐中，情況比較復(fù)雜，如果只是嚴(yán)格按照第46條的規(guī)定辦理，就會造成很多無過錯當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)。比如說網(wǎng)婚，目前這種虛擬的婚姻形式正日見興起，有些人過于癡迷和沉溺與網(wǎng)絡(luò)婚姻，由此而導(dǎo)致離婚的案件也呈逐年上升趨勢。網(wǎng)婚往往會造成對配偶一方漠不關(guān)心、互不交流的“冷暴力”，這種“冷暴力”比顯性暴力的危害更大，給無過錯方帶來的精神損害也非常大，諸如此類的過錯行為還很多。我認(rèn)為無論是何種形式的過錯，只要違背了婚姻法的基本原則，打破了婚姻當(dāng)事人雙方應(yīng)遵循的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并達(dá)到一定程度導(dǎo)致夫妻雙方婚姻關(guān)系破裂的，都應(yīng)列為損害賠償?shù)姆秶Ｒ虼耍痘橐龇ā返谒氖鶙l應(yīng)在列舉性規(guī)定之后增加一個概括性規(guī)定：“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯”。具體何種行為構(gòu)成重大過錯可以在司法實踐中由法官根據(jù)過錯情節(jié)與傷害后果確定。

(四)在賠償標(biāo)準(zhǔn)方面

新《婚姻法》沒有對離婚損害賠償?shù)馁r償標(biāo)準(zhǔn)給出具體和詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，通常由法官綜合考慮侵權(quán)人的過錯程度、造成的損害后果、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力、受訴法院所在地的平均生活水平等各方面情況，依法考慮具體的賠償數(shù)額。也就是說，在賠償數(shù)額的確定上，法官擁有很大的自由裁量權(quán)。我認(rèn)為，依照具體問題，具體分析的原則，最高人民法院應(yīng)作出司法解釋，根據(jù)各省的經(jīng)濟(jì)情況，綜合考慮當(dāng)事人的生活水平，對賠償數(shù)額劃定一個上下限額，以防司法腐敗現(xiàn)象出現(xiàn)。

(五)其他問題

根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)馁r償方式基本上都是指的在物質(zhì)上給予一定的賠償，以使受害者在物質(zhì)和精神上受到的損害得到一定的補(bǔ)償，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)受害者因離婚心靈上所受到的創(chuàng)傷，這些創(chuàng)傷是無法用金錢來彌補(bǔ)的。我認(rèn)為，不僅要讓侵權(quán)者承擔(dān)物質(zhì)上的補(bǔ)償，還要使其對受害者公開賠禮道歉，這樣能使受害者精神上得到更大的安慰，侵權(quán)者心靈上受到譴責(zé)。公開賠禮道歉還有防微杜漸的作用，它能使侵權(quán)者的過錯行為被世人揭曉，得到社會公眾的輿論，給其自身造成一定的不良影響。一些人出于面子、政治前途等方面原因考慮，使自己的一些不檢點(diǎn)行為得到收斂，減少婚外情等情況的出現(xiàn)，有利于婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定和和睦。

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