一、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象

根據(jù)《刑法》第二百一十三條規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象是注冊(cè)商標(biāo)。但是，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象是否包括服務(wù)商標(biāo)目前，我國(guó)刑法理論界對(duì)此存在分歧。筆者認(rèn)為，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括服務(wù)商標(biāo)。服務(wù)商標(biāo)又叫服務(wù)標(biāo)志，是服務(wù)行業(yè)經(jīng)營(yíng)者為了將自己提供的服務(wù)和他人提供的相同或類似的服務(wù)相區(qū)別而使用的專門(mén)標(biāo)記。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的所有人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有相同的權(quán)利，并受法律同等的保護(hù)。

同時(shí)，保護(hù)服務(wù)商標(biāo)也已成為世界趨勢(shì)。TRIPS協(xié)議要求各成員方確立刑事訴訟程序和刑罰對(duì)具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)行為給予懲罰。其中的假冒商標(biāo)行為便包括假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)。

但是，對(duì)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)給予刑法保護(hù)，只是刑法的應(yīng)然狀態(tài)。目前我國(guó)《刑法》在描述本罪的構(gòu)成要講時(shí)采用的是“在同一種商品上”，字面意義上“商品”的確不同于“服務(wù)”，以此理解本罪的犯罪對(duì)象應(yīng)只限于商品商標(biāo)，而不包括服務(wù)商標(biāo)，顯然，刑事立法在這一點(diǎn)上存在疏漏。根據(jù)罪刑法定原則，如果將服務(wù)商標(biāo)作為該罪的犯罪對(duì)象，則有違《刑法》的這一基本原則，因此，筆者認(rèn)為有必要通過(guò)對(duì)《刑法》的修改予以彌補(bǔ)和完善。

二、對(duì)“在同一種商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定

對(duì)于如何認(rèn)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“同一種商品”，刑法學(xué)界存在不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是“同一種商品”，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同的商品，或者相關(guān)消費(fèi)者一般認(rèn)為相同的商品，認(rèn)定時(shí)，應(yīng)采用尼斯協(xié)定國(guó)際分類法并結(jié)合相關(guān)消費(fèi)者對(duì)商品的一般認(rèn)識(shí)進(jìn)行綜合判斷。第二種觀點(diǎn)是“同一種商品”應(yīng)以注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品為參照商品，以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》為基礎(chǔ)，以商品的通用名稱和用途作為主要標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)參考商品的主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等因素。筆者認(rèn)為，認(rèn)定“同一種商品”的參照商品應(yīng)當(dāng)是注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品，判斷待認(rèn)定的商品與參照商品是否屬于同一種商品應(yīng)以國(guó)家法定商品分類表，即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》為標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：

首先，判斷同一種商品要確定同一種商品的參照商品。《商標(biāo)法》明確規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。因此，判斷同一種商品首先要以注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品為參照商品。

其次，判斷待認(rèn)定商品與參照商品是否屬于同一種商品應(yīng)采用國(guó)家法定商品分類表，也就是尼斯協(xié)定分類法為標(biāo)準(zhǔn)，即我國(guó)加入尼斯協(xié)定后通用的《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》為標(biāo)準(zhǔn)。

再次，以消費(fèi)者對(duì)商品的一般認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)或以尼斯分類法為基礎(chǔ)，參考其他因素的綜合標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》作為商標(biāo)注冊(cè)商品標(biāo)準(zhǔn)，正是為了區(qū)別不同種類的商品而制定的，作為一種規(guī)范，其必然是以平常人的一般經(jīng)驗(yàn)法則作為確定此類與彼類界線的依據(jù)。而消費(fèi)者對(duì)商品的一般認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)是以消費(fèi)者作為一個(gè)正常人或普通人為規(guī)范評(píng)價(jià)對(duì)象的。因而，消費(fèi)者對(duì)商品的一般認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)與制定該規(guī)范界限時(shí)所依據(jù)的平常人的一般認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)是相同的。換言之，如消費(fèi)者是規(guī)范所設(shè)定的平常人，以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》為標(biāo)準(zhǔn)和以消費(fèi)者一般認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是同一種判斷方法，都是以一般認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)的，只是前者通過(guò)規(guī)范規(guī)定得客觀、明確、直接，后者主觀、不易確定且復(fù)雜多變，所以應(yīng)以前者為標(biāo)準(zhǔn)更科學(xué)。

如何認(rèn)定相同商標(biāo)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條第一款規(guī)定：《刑法》第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。根據(jù)這一解釋，“相同的商標(biāo)”可以分為兩種，一種是完全相同的商標(biāo)，另一種是基本相同的商標(biāo)。那么如何認(rèn)定“基本相同”呢筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確以下問(wèn)題：

首先，應(yīng)當(dāng)判斷何謂“基本無(wú)差別”“基本無(wú)差別”是指假冒的商標(biāo)與權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者通行的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)基本無(wú)差別，或者其立體形狀、顏色組合基本無(wú)差別。

其次，如何判斷“足以使消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)”所謂足以造成誤導(dǎo)，是指足以使消費(fèi)者對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者產(chǎn)生對(duì)當(dāng)事人與商標(biāo)注冊(cè)人之間存在某種特殊聯(lián)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

再次，確定“基本相同”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，存在兩種標(biāo)準(zhǔn)：一是專家標(biāo)準(zhǔn)，即憑借相關(guān)專家的認(rèn)知水平、實(shí)際經(jīng)驗(yàn)而得出的科學(xué)鑒定;二是以消費(fèi)者通常的識(shí)別能力為標(biāo)準(zhǔn)，即參考大多數(shù)消費(fèi)者在通常情況下的識(shí)別能力、一般經(jīng)驗(yàn)，只要足以使大多數(shù)消費(fèi)者誤認(rèn)為是相同商標(biāo)的，就可以認(rèn)定為是相同的商標(biāo)。但這兩種標(biāo)準(zhǔn)存在一定的缺陷，如果以一般消費(fèi)者為標(biāo)準(zhǔn)，由于一般消費(fèi)者的注意力不夠，使判斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于寬泛，有可能將具有差別的商標(biāo)認(rèn)定為相同商標(biāo);如果以相關(guān)專家為標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)過(guò)分提高判斷的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閷＜逸^為專業(yè)，注意力過(guò)高，會(huì)使標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)格，則有可能將基本無(wú)差別的商標(biāo)認(rèn)定為不同的商標(biāo)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)以相關(guān)消費(fèi)者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)消費(fèi)者，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品發(fā)生聯(lián)系的消費(fèi)者，此類消費(fèi)者比一般消費(fèi)者更了解商品，也更具有發(fā)言權(quán);而一般注意力既不會(huì)過(guò)分嚴(yán)格，也不會(huì)太過(guò)粗略。以相關(guān)消費(fèi)者的一部注意力去評(píng)判，才能更加全面和公正地判斷兩種商標(biāo)是否為“基本相同”商標(biāo)。