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寧波
銷售假冒注冊商標的商品罪有無未遂情況分析
關于本罪的未遂形態，學者們多無專門的論述，只是在關于行為人已交付假冒注冊商標的商品但未取得貨款的情況如何處理的問題時有一些分析。對于該問題，學者們的見解并不一致。有學者認為可以構成犯罪未遂，有學者認為雖屬于銷售未遂，但由于其社會危害性通常達不到犯罪的程度及經常存在銷售金額無法確定的問題而不能以犯罪論處，甚至有學者認為這種情況連銷售行為也不能算，因為行為人只交付了假冒注冊商標的商品而未收回價款，購買人就可以通過一定的程序和方式合法拒付價款，從而可以排除該行為的有償性。
筆者認為，否認該種情況下交付假冒注冊商標的商品行為的有償性的觀點是沒有道理的，因為，決定交付行為是否為有償的銷售行為的是在交付之前雙方合意的結果，即使交付后接受方反悔，也無礙于銷售行為的成立。除非交付方也改變了原來銷售的意圖而同意將假冒注冊商標的商品贈予給對方。
至于認為該種情況不屬于犯罪的觀點，從緊縮犯罪的成立范圍以保持刑法的謙抑性上看，具有相當的合理成分，但我國刑法對犯罪未遂問題采用總則規定的模式表明了對銷售假冒注冊商標的商品的未遂行為追究刑事責任并不違法，而且即使一般情況下未遂行為危害社會的程度達不到構成犯罪的程度，但并非所有情況下的未遂行為均屬危害不大，情節顯著輕微的情形，有些未遂行為由于意圖銷售的假冒注冊商標的商品數額特別巨大等情況，而使其危害社會程度超出了一般的既遂，如果不將其作為犯罪處罰，就不僅有損于刑法的公平正義，也難以充分保護法益及有效防范犯罪。
因此，從整體上看，否認銷售未遂的行為可以構成犯罪的觀點具有一定的缺陷。筆者認為，應當承認銷售未遂的行為可以構成犯罪，但應正視銷售假冒注冊商標的商品罪屬于輕罪、銷售未遂的危害程度多屬輕微的客觀事實，在司法實務中，宜緊縮銷售未遂成立犯罪的范圍。
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