商標權(quán)的保護范圍和強度應當與商標的顯著性和知名度相關(guān)聯(lián)。對于固有顯著性較弱、知名度不高的商標，在商標侵權(quán)近似比對中應當從嚴掌握。

案情

原告**山外山涂料科技開發(fā)有限公司(以下簡稱**山公司)注冊有文字與拼音組合商標。該商標核定使用商品為第1類的墻磚粘合劑等。被告**金博建材有限公司(以下簡稱**公司)生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品外包裝盒的頂蓋上標注“誠久保障、頂級裝修接縫防裂專用”，在包裝盒的兩側(cè)標注“誠久保障、接縫專家”，同時在該包裝盒側(cè)面左上角處標注有“潤-福”文字商標。**山公司認為**公司在其產(chǎn)品上使用“誠久保障”文字構(gòu)成對其商標權(quán)的侵害，請求法院判令被告停止侵權(quán)、賠償損失。

裁判

福建省福州市中級人民法院經(jīng)審理認為，**山公司注冊商標中的“誠久保障”一詞并非臆造詞組，也不具有商標標識的獨創(chuàng)性。“誠久保障”一詞屬于描述性和宣傳性用語，不具有區(qū)分商標標識所固有的顯著特點。被控侵權(quán)產(chǎn)品外包裝盒上僅標注“誠久保障”一詞，且字體與**山公司注冊的組合商標中的字體完全不同，而且在被控侵權(quán)的外包裝盒上使用了**公司自有的注冊商標“潤-福”，可見**公司在其商品外包裝盒上僅使用“誠久保障”并非商標意義上的使用。從消費者對該詞語觀察的視覺效果和認知程度都不足以與**山公司注冊的商標產(chǎn)生混淆，依法不構(gòu)成對**山公司商標權(quán)的侵害。據(jù)此駁回**山公司的訴訟請求。

原告不服，提起上訴。福建省高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。

評析

1.商標的固有顯著性和獲得顯著性

根據(jù)商標法第九條規(guī)定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別。實踐中，如何判斷一個標志具有顯著性?一般認為，如果相關(guān)公眾一看到商品或服務(wù)上使用的一個標志，馬上就能意識到該標志是用于指示商品或服務(wù)提供者，從而區(qū)分商品或服務(wù)來源的，則可以認為該標志具有顯著性。標志的顯著性關(guān)鍵取決于標志與相關(guān)商品或服務(wù)之間的關(guān)系，即一個標志與它所指代的商品或服務(wù)之間聯(lián)系越密切，則顯著性越弱。反之，則顯著性越強。依照該標準，可將商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。所謂固有顯著性，是指某些標志在用于特定商品或服務(wù)時，從一開始就具有顯著性。如暗示性標志、任意性標志、臆造性標志都具有比較強的固有顯著性。所謂獲得顯著性，則是指某些標志本身缺乏固有顯著性，只是通-用標志或者描述性標志，但經(jīng)過權(quán)利人長期使用和廣告宣傳之后，消費者已經(jīng)逐漸意識到他們是在指示特定商品或服務(wù)的出處，而不僅是在對商品或服務(wù)進行描述。通-用標志或者描述性標志在經(jīng)過長期使用，獲得“第二含義”之后，就具有指示特定商品或服務(wù)出處的功能。這樣，先天沒有“固有顯著性”的通-用標志、描述性標志就在后天獲得了顯著性，能夠被注冊為商標了。具體到本案，原告的產(chǎn)品為墻磚粘合劑，主要作用就是固定墻磚，防止脫落。而原告的商標為

文字與拼音組合商標，從文字的字面意義來講，“誠久保障”即是對產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量的承諾的含義。按照上述分析，該商標與其所指代的商品之間顯然聯(lián)系較為密切，其固有顯著性較弱。

2.商標的保護強度應與其顯著性和知名度相適應

商標權(quán)的保護范圍大小和強度與商標的顯著性和知名度緊密相關(guān)，顯著性越強和市場知名度越高的商標，其可以獲得的保護范圍就越寬，保護強度相應就越大;反之，其保護范圍和強度越窄。這種保護上的強弱是通過妥善運用商標法規(guī)定的裁量性法律標準而實現(xiàn)的。《最高人民法院關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》就明確指出：“認定商品類似和商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護，以激勵市場競爭的優(yōu)勝者，凈化市場環(huán)境，遏制不正當搭車、模仿行為。”在最高人民法院公布的相關(guān)指導性案例中，這種強弱保護的精神也得到了充分貫徹。另外，商標近似與否的判斷也與商標知名度息息相關(guān)。《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》指出：“妥善處理商標近似與商標構(gòu)成要素近似的關(guān)系，準確把握認定商標近似的法律尺度。認定是否構(gòu)成近似商標，要根據(jù)案件的具體情況。通常情況下，相關(guān)商標的構(gòu)成要素整體上構(gòu)成近似的，可以認定為近似商標。相關(guān)商標構(gòu)成要素整體上不近似，但主張權(quán)利的商標的知名度遠高于被訴侵權(quán)商標的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標識之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標之間適當共存的關(guān)系。”

具體到本案，從商標的顯著性考慮，“誠久保障”作為質(zhì)量的承諾和宣傳，弱化了其作為墻磚粘合劑商標的顯著性，原告也未提供證據(jù)證明因其大量宣傳和使用而使該商標與其商品間建立了更為特定的聯(lián)系。由于作為注冊商標在顯著性上的先天不足，又沒有因為知名度而得以彌補，所以法院對其采取了弱保護的態(tài)度，在近似與否的比對標準上進行了從嚴掌握，從而認定被告的使用行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。