被告人吳某因犯販賣毒品罪、搶劫罪和強奸罪，分別被判處有期徒刑十三年、十二年和十一年，數罪并罰因總和刑期為36年，決定執行有期徒刑二十五年。在監獄執行2年后，因瑣事與同監的陳某發生爭執，后經管教民警調解言和。但吳某依然懷恨在心，第二天仍伺機將陳某打成重傷，依法應當被判處有期徒刑六年。

【分歧】

對于本案中被告人吳某的行為該如何并罰便成為極具爭議的問題。

第一種觀點認為，被告人吳某的行為屬于在判決宣告以后，刑罰執行完畢以前又犯新罪，根據刑法第七十一條規定的“先減后并”然后再根據第六十九條規定決定刑期。由于總和刑期為29年并未超過35年，所以應當決定執行有期徒刑二十年。

第二種觀點認為，已經執行的2年刑期不得計算在重新決定的刑期之內，否則等于沒有對新罪進行追究，還浪費司法資源。

第三種觀點則在上述第二種觀點的基礎上認為，在刑法的數罪并罰規則未改變的情況下，要么對吳某所犯的新罪不予處理，要么繼續執行原判刑罰，待執行若干年后，并罰的矛盾消除后再予以并罰。

第四種觀點認為，直接將刑法第六十九條中的“總和刑期”解釋為被告人所犯下所有罪名刑期的總和，即犯販賣毒品罪、搶劫罪和強奸罪和故意傷害罪的總和刑期為42年，依然超過35年，然后在有期徒刑23年以上42年以下決定執行有期徒刑25年。

【解析】

筆者贊同第四種處理方式，具體如下：

首先，吳某在刑罰的執行期間，不僅沒有對其犯下的罪行認真悔改，接受改造，反而因瑣事故意將他人打成重傷，其拒絕改造的主觀惡性較深，社會危害較大。如果對其新犯的罪行不予追究，顯然有損法律的威嚴，也會給其他罪犯帶來惡劣的負面效應，也意味著類似情況可以通過犯罪來達到減刑效果。因此，上述第一種觀點不僅違背了“任何人不得因為違法行為而獲利”，其并罰的方式也存在上述第二種觀點指出的悖論之處，因而不可取。

其次，上述第三種觀點中認為繼續執行原判刑罰，待執行若干年后，并罰的矛盾消除后再予以并罰也不妥當。誠如刑事古典學派的創始人、意大利法學家**利亞在《論犯罪與刑罰》中關于刑罰的及時性論述道：“對于實施的犯罪，刑罰越迅速和越緊湊，就越公正和越有效。”可見，懲罰及時比刑罰嚴厲更重要，否則刑罰的作用便會減弱甚至消失。同時，此種純粹的報應刑做法也易使刑罰失去其積極的教育預防意義，如果被告人吳某在接下來的改造中真心悔悟的話，此種做法也勢必會產生肆意刑罰的后果。本案中，原則上再執行3年后再將新罪并罰便不會出現并罰的悖論，再執行9年后再將新罪并罰便可實現對吳某最嚴厲的懲罰，即執行9年后其剩余刑期為14年，新罪為6年，可以在14年以上20年以下決定執行。其刑罰的不確定性在一定意義上也是有違罪刑法定原則的精神。

再次，根據上述第二種觀點的做法不僅從實體上也從程序上保證了對吳某所犯新罪的及時懲罰，但不免損害了既有判決的權威，不僅嚴重浪費了先前的司法資源，在一定意義上甚至是對刑罰中數罪并罰制度的根基侵蝕。因而此種觀點也非妥當之選。

最后，上述第四種觀點則是對吳某的行為進行了有效的及時懲處，同時也是在盡量維護了當前刑法條文的尊嚴及權威的前提下，對條文本身的漏洞所進行最大限度的補救。因為刑法第六十九條中的“總和刑期”，其立法旨趣也是指犯罪分子的各個不同的罪，分別依照刑法確定刑期后相加得出的刑期總數，只不過在類似于本案的特定情形下，將其解釋為犯罪分子實際所犯的所有罪的刑期總和，進而使得對吳某所犯罪行的法律評價更加充足，通過刑罰制裁體現犯罪行為的負面效應，畢竟體現被告人社會危害性的是其所犯下所有罪行的實際刑期之和而非宣告刑。但此種解釋實質是為了刑法漏洞的填補，只能在類似于本案中的情形下使用。