定金和損害賠償可以并用嗎

是不可以并用的。《合同法》第一百一十四條第二款的規定:約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。《合同法》第一百一十六條規定:當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

我國《合同法》明確規定定金與違約金不可同時適用,但對于定金與損害賠償是否可以并用沒有明確規定,因而在司法實踐和學理界存在一定爭議。歸納起來,主要有兩種觀點:第一種觀點認為,賠償責任不能代替定金責任,但同時適用后者,二者總值不得高于實際損害額。第二種觀點認為,如果一方不履行合同給對方造成損失,除應負賠償責任外,還應當適用定金罰則,即必須在承擔定金責任的基礎上,承擔全部損害賠償金。

筆者認為,定金是指由雙方當事人在合同中約定，一方當事人在合同未履行前預先給付對方一定數量的貨幣或其他代替物，以確保合同的履行。定金責任的承擔不以實際發生的損害為提，只要當事人存在不履行合同約定的債務的，給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金;接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。定金責任的承擔不能代替賠償損失。所以在既有定金條款又有實際損失時，應分別適用定金責任和賠償損失的責任,但同時適用定金和賠償損失，其總值超過標的物價金總和的，法院應酌情減少定金的數額。理由如下:

1、民事責任是一方當事人對另一方當事人承擔責任的特征，是由民法調整的社會關系平等性決定的。平等性是我國民法調整的社會關系的特點，表明當事人在這種關系中的法律地位平等，權利、義務平等。按照平等原則要求，在民事法律關系中，當一方當事人不履行義務或侵犯對方的權利時，即因為它不僅使該方的合法權益受到損害，也使其平等的法律地位受到破壞，法律便迫使加害人承擔同樣的不利后果，以使受害人被破壞的平等地位和被損害的權益得到恢復或彌補。定金與賠償損失并用，正是符合這一理論的基本要求。

2、從公平合理角度上看，“合理公平”是實踐中人們道德及正義的觀點去評價當事人行為標準。法律只能體現公平合理，但法律不能毫不遺漏地明確規定什么行為后果是公平的，什么是不公平的。因此，公平原則就成為道德及正義觀念在法律上的體現。要使公平原則能夠在法律上得到體現，法官在掌握法律“尺度”時就應當把握一個“度”，以權衡雙方的利益關系。因此，當定金和賠償損失并用，更能體現雙方利益權衡，但并用時其總值不能超過標的物價金總和。我國《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”這一規定也正是從雙方當事人的利益權衡關系和公平合理的角度考慮所做出的規定。

3、第一種觀點的理論基礎是損益相抵原則。損益相抵又稱損益同銷，最早出現在羅馬法中,是限制損害賠償范圍的規則之一,在我國現行合同法中沒有規定,但在司法實踐中常有涉及。它是指當受害人因導致損失發生的同一原因而獲得某種利益時,所獲利益應當從所受損失中扣除以確定最終賠償數額。它的理論依據是禁止得利說,即防止非違約方因對方違約而獲利。根據損益相抵原則,違約方應當支付的損害賠償額,是在因違約而造成的損失和為避免違約而發生的費用總和中扣除因違約所避免的費用和因違約而避免的損失后的結果,有學者稱其為凈損失。當把損益相抵原則適用在定金責任和損害賠償責任并存的情況下,其結果就是賠償數額以實際損失額為限。

損益相抵原則要求賠償權利人所獲利益與遭受的損失基于同一原因產生。學理界對同一原因的解釋是：受害人所獲利益與遭受的損失之間具有相當因果關系。定金責任基于一方當事人不履行、不完全履行、遲延履行而導致的根本違約產生，與是否發生損害結果無關;而損害賠償責任因實際損害結果的發生而產生,沒有實際損害結果則不承擔損害賠償責任。可見,定金責任與損害賠償責任并非基于同一原因產生。

4、適用損益相抵原則計算實際賠償數額與意思自治原則和公平原則相悖。定金責任是當事人在訂立合同時為確保債務履行而預先設定的。對定金數額的約定除須符合法律規定以外,完全屬于當事人意思自治的范疇。盡管在約定定金數額時,當事人可能會考慮違約可能導致的損害后果,但是從定金制度的設置目的上看,其出發點和最終目標是維護非違約方的合同利益,是為擔保債務人依據合同約定履行債務而加以規定的,并不以對違約可能導致的實際損害數額的預測為基礎。如果適用損益相抵原則計算最終賠償數額,就會發生以實際損失額為限的后果,其實際效果就是對當事人意思自治的否定。違約責任是以經濟上的不利益為手段,通過違約責任對非違約方進行補償、對違約方進行懲罰,從而達到當事人之間利益的平衡。一方當事人在違約發生時對因自身過錯造成的全部后果承擔責任,完全符合公平原則。

5、損益相抵原則有可能損害合同中非違約的出賣人的利益。我國合同法在違約責任一章同時規定了定金責任和損害賠償責任,從立法本意出發考量,是允許定金責任和損害賠償責任同時并用的。以買賣合同為例,從合同訂立的過程來看,定金數額在一定條件下是買受人獲得合同機會的條件之一,作為合同條款,如果雙方當事人在定金數額上不能達成合意,買受人就有可能喪失合同機會。因此,對于買受人而言,定金數額在一定程度上是以取得貨物所有權為目的而對自身權利設置的限制。采用損益相抵原則計算實際賠償數額,就會發生無論當事人在法律允許的范圍內對定金數額如何約定,非違約方獲得的實際賠償總是相同的;當事人對定金數額的約定沒有意義,定金責任只能作為沒有實際效果的制度而存在。這樣的結果顯然損害了沒有違約的出賣人的利益。

綜上所述,筆者認為,當定金責任與損害賠償責任同時并存時,不適用損益相抵原則,而應采用損害賠償責任與定金責任同時適用，但兩者總和不得超過合同總標的。這一做法既符合我國合同法的立法本意,也有利于保護當事人的合同利益。

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