1、集體肖像中個(gè)人肖像權(quán)的認(rèn)定。

肖像可區(qū)分為個(gè)人肖像與集體肖像。個(gè)人肖像之肖像權(quán)人的人格權(quán)是獨(dú)立存在的，一旦發(fā)生侵權(quán)的事實(shí)，肖像權(quán)人即可以依據(jù)法律規(guī)定向侵權(quán)行為人主張其權(quán)利。集體肖像是各權(quán)利人的獨(dú)立肖像的集合體，具有獨(dú)立性與同一性之二重特征。在抽象的法律意義上，各權(quán)利人就其在集體肖像中之個(gè)人肖像所享有的精神利益及轉(zhuǎn)化(或派生)的物質(zhì)利益是獨(dú)立、可分的，各肖像權(quán)人在像片中均享有獨(dú)立的人格權(quán);在物理上，集體肖像又具有不可分的特質(zhì)，故在使用集體肖像中特定的個(gè)人肖像時(shí)不可避免的會連帶使用到其它人的肖像。

我國法律對侵害個(gè)人肖像權(quán)行為的特征、構(gòu)成要件、法律后果等作出了規(guī)定，但對集體肖像中的一人(或集體中的數(shù)人)使用集體肖像是否對其他集體肖像成員的肖像權(quán)構(gòu)成侵害，尚無明文規(guī)定。

從肖像權(quán)的法律特征看，既然肖像權(quán)屬于人格權(quán)的組成部分，其精神特征可以轉(zhuǎn)化(或派生)出物質(zhì)利益，個(gè)人的肖像中，其肖像權(quán)人的人格是獨(dú)立存在的，一旦發(fā)生侵權(quán)的事實(shí)，肖像權(quán)人即可以依法律規(guī)定主張其權(quán)利。在集體肖像中，雖各肖像權(quán)人在像片中均享有獨(dú)立的人格權(quán)，但全體肖像權(quán)人對該集體肖像享有無法分割的精神利益和物質(zhì)利益。此時(shí)，不能因?yàn)橐粋€(gè)人的利益而使全體肖像權(quán)人的利益受損。因此，在界定集體肖像的肖像權(quán)時(shí)，既要使集體肖像中各成員的肖像權(quán)得到充分、有效的保護(hù)，又要保證集體肖像各成員對集體肖像有合理的使用權(quán)。如果使用集體肖像中任何一人的肖像即對其他合影者構(gòu)成侵權(quán)，則該集體肖像勢必難以進(jìn)行任何利用，這對任何一個(gè)合營者都近乎苛刻，也不符合經(jīng)濟(jì)效益。因此，必須在合影者的肖像權(quán)和合影者對肖像的使用權(quán)之間取得平衡，方能既保證合影者對肖像的合理使用，又不至于害及其他合影者的人格權(quán)。

1887年，法國巴黎高等法院曾作出了這一方面的判例。某著名演員要求法院判決照相館撤去其所陳列的包括自己肖像在內(nèi)的合影照片。法院認(rèn)為，一人關(guān)于其肖像所有的利益，為全體的利益所壓倒，一人的個(gè)性為全畫面所掩蔽，而人格權(quán)失去其存在的基礎(chǔ)，包括該演員在內(nèi)的集體合影照片無撤回的必要，遂駁回其訴訟請求。該判例發(fā)展出系統(tǒng)的理論，并為以后諸多立法所采納。該理論的要旨可歸納為，個(gè)人肖像中，其肖像權(quán)人可以依據(jù)法律主張肖像權(quán)，集體肖像中，各肖像權(quán)人不得主張肖像權(quán)。此解釋雖解決了集體肖像的肖像權(quán)問題，但存在一個(gè)重大缺陷，即集體肖像中任何人的肖像都無法得到保護(hù)。在行為人惡意使用集體肖像權(quán)時(shí)，這一缺陷更加明顯。因此，該理論又包括一個(gè)例外，即使用人如針對集體肖像中特定的人，有惡意損毀、玷污或丑化等行為，此時(shí)特定人的人格權(quán)的比重程度足以涵蓋全體肖像權(quán)人，其肖像權(quán)受到侵害是顯而易見的，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害肖像權(quán)。

個(gè)人肖像與集體肖像中的個(gè)人肖像在保護(hù)程度上還存在差別。個(gè)人肖像由于其法律意義與物理特質(zhì)的同一性，并不牽涉第三人的利益，使得其法律保護(hù)比較便捷、充分。集體肖像由于其法律意義與物理特質(zhì)相分離，且牽涉第三人(其他合影者)的利益，所以需在第三人與權(quán)利人之間作利益的平衡。因此，就單個(gè)的肖像權(quán)人而言，個(gè)人肖像與集體肖像的法律保護(hù)程度是不一樣的，集體肖像的法律保護(hù)程度要低于個(gè)人肖像，也就是說，集體肖像中的個(gè)人肖像權(quán)應(yīng)受一定限制，此種限制以確保全體合影者對集體肖像的合理使用為已足。

2、侵害集體肖像權(quán)中個(gè)人肖像權(quán)的侵權(quán)責(zé)任主觀要件

侵害集體肖像中個(gè)人肖像權(quán)，行為人之過錯(cuò)是其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的必要條件。在侵害肖像權(quán)行為中，行為人的主觀心理狀態(tài)均為故意，故意是侵害肖像權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。所謂故意，是指行為人明知是他人肖像而欲使用的主觀心理狀態(tài)。明知是指對他人身份的明知。判斷使用集體肖像的行為是否侵害了集體肖像中特定個(gè)人的肖像權(quán)，除了行為人客觀上具有使用集體肖像的行為外，還要看行為人故意的指向。如果行為人只是為了使用集體肖像中特定個(gè)人的肖像而使用集體肖像，則不具有使用該特定個(gè)人之外的其他合影者肖像的故意，因而對該特定個(gè)人之外的其他合影者不構(gòu)成侵權(quán)。判斷行為人故意的指向，可以從行為人對照片的文字說明或從使用照片的意圖來進(jìn)行。

3、“集體肖像權(quán)”是否存在

多人的合影被稱為集體肖像，但有無集體肖像權(quán)存在?所謂的集體肖像權(quán)，從字面的意義看，就是超越了參與合影者的個(gè)人肖像權(quán)之上的一種整體的肖像權(quán)。從姚-明訴**可樂公司肖像權(quán)糾紛案中，引發(fā)了對集體肖像權(quán)的更多討論。去年4月開始，作為中國男子籃球隊(duì)簽約贊助商的**可樂公司，在飲料瓶上使用姚-明占突出位置的三名國家隊(duì)隊(duì)員形象。而姚-明作為**可樂形象代言人，并未授予**可樂其個(gè)人肖像使用權(quán)。于是，姚-明認(rèn)為**可樂公司的行為侵犯其肖像權(quán)，并向法院起訴，要求**可樂公司停止使用、賠禮道歉、消除影響，并支付精神損害撫慰金、經(jīng)濟(jì)損失人民幣1元。而**可樂公司辯稱，根據(jù)該公司和中國籃球協(xié)會及其商務(wù)代理機(jī)構(gòu)簽訂的合同，**可樂公司有權(quán)使用中國男籃及三人以上的整體肖像。他們的“尚方寶劍”是國家體育總局發(fā)布的505號文件，其中有這樣的規(guī)定：“國家級運(yùn)動(dòng)員的肖像權(quán)等無形資產(chǎn)都屬于國家所有。”在這場糾紛中，姚-明強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人肖像權(quán)受到侵犯，而**可樂公司認(rèn)為，根據(jù)合同他們擁有了中國男籃三人及以上，其中也包括姚-明的集體肖像權(quán)。那么，所謂的“集體肖像權(quán)”在法律上能否成立?

筆者認(rèn)為，肖像權(quán)為人格權(quán)的一種，是自然人人格的組成部分，是自然人所專屬的。《民法通則》規(guī)定：公民享有肖像權(quán)。其他法律也沒有規(guī)定除自然人外的其他主體能夠享有肖像權(quán).由此可見，所謂的集體肖像權(quán)在現(xiàn)行法律中是沒有規(guī)定的。在理論上，集體肖像權(quán)的概念也有悖法理，公民的肖像權(quán)是屬于個(gè)人享有的，由自己獨(dú)占并專用，其他任何人不得干涉、侵害。除法定的阻卻事由外，任何使用他人肖像的行為，都必須征得肖像權(quán)人的同意。集體肖像中的肖像權(quán)也是由每一個(gè)參與合影者的個(gè)人肖像權(quán)組成，不可能存在一個(gè)超越個(gè)人肖像權(quán)的所謂“集體肖像權(quán)”。至于集體肖像中的個(gè)人肖像權(quán)沖突解決，已如上述，不再重復(fù)。