某小區(qū)開發(fā)商與業(yè)主在《商品房買賣(預(yù)售)合同》中有一項(xiàng)約定條款：商品房所在樓宇的外墻面使用權(quán)屬于開發(fā)商。小區(qū)建成后，開發(fā)商對(duì)多棟樓的外墻面進(jìn)行了招商綜合利用，張貼了多幅廣告。不少業(yè)主對(duì)此表示不滿，認(rèn)為在外墻面隨意張貼廣告破壞了小區(qū)的整體品位和環(huán)境，是對(duì)業(yè)主小區(qū)共有權(quán)利的損害。開發(fā)商辯解，外墻面使用權(quán)已在購(gòu)房合同中明確約定屬于開發(fā)商，其有權(quán)利對(duì)外墻面進(jìn)行處置。

【分析】

徐律師介紹，在實(shí)踐中，經(jīng)常可以發(fā)現(xiàn)開發(fā)商與業(yè)主在《商品房買賣(預(yù)售)合同》中特別約定：商品房所在樓宇的外墻面(或者外墻面使用權(quán))屬于出賣人。開發(fā)商往往利用該特別規(guī)定對(duì)外墻面進(jìn)行利用，比如以張貼巨幅廣告等方式獲取收益。業(yè)主對(duì)此心存不滿，導(dǎo)致糾紛。此時(shí)，該特別約定是否有效即成為焦點(diǎn)問題。

根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋第三條規(guī)定：建筑物的外墻屬于基本結(jié)構(gòu)部分，屬于共有部分。因此，從建筑物區(qū)分所有權(quán)的角度分析，外墻面屬于該棟建筑物的全體業(yè)主共有，開發(fā)商無權(quán)通過《商品房買賣(預(yù)售)合同》的約定，保留外墻面的所有權(quán)。

那么，開發(fā)商能否通過特殊約定使自己享有對(duì)外墻面的使用權(quán)呢?答案也是否定的。

虞法官說，首先，外墻面屬于該棟建筑物的全體業(yè)主共有，開發(fā)商在未經(jīng)全體業(yè)主同意的情況下，擅自對(duì)外墻面的使用權(quán)進(jìn)行處分，屬于無權(quán)處分，必須經(jīng)過該棟建筑物全體業(yè)主的追認(rèn)或者取得處分權(quán)方能有效。尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，在建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有與一般意義上的共同共有有所不同，依據(jù)物權(quán)法以及建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋的規(guī)定，外墻面使用權(quán)的行使方式，應(yīng)當(dāng)由各業(yè)主共同決定，具體表現(xiàn)方式就是通過業(yè)主大會(huì)的形式，由該棟建筑物中專有部分占建筑總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意，如果未經(jīng)前述業(yè)主同意，該條款就是無效的，對(duì)全體業(yè)主不發(fā)生效力。

因此，即使開發(fā)商與各個(gè)業(yè)主單獨(dú)簽訂保留外墻面使用權(quán)的約定，全部集合起來也不能被視為是“經(jīng)過了各個(gè)區(qū)分所有權(quán)人的一致同意”。

其次，從合同條款的形式及內(nèi)容來分析，本案中這類條款屬于合同法上的格式條款，排除了業(yè)主對(duì)共有的外墻面進(jìn)行使用和收益的權(quán)利，侵害了業(yè)主的合法利益，根據(jù)合同法的規(guī)定，此類格式條款屬于無效條款。因此，開發(fā)商在購(gòu)房過程中以格式條款方式作出保留外墻面的所有權(quán)或者使用權(quán)的約定，屬于無效條款。

虞法官提示，在此情況下，根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋第十四條的規(guī)定，建設(shè)單位或者其他行為人擅自占用、處分業(yè)主共有部分、改變其使用功能或者進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求排除妨害、恢復(fù)原狀、確認(rèn)無權(quán)處分行為無效或者賠償損失。