親權是以保護教養未成年子女為目的的一種傳統的民法上的身份權。親權在德語中表述為elterlichegewalt,是父母權力的意思。而英語的表述為parentalpower,雙親的權力的意思。親權源于羅馬法和日耳曼法,在羅馬法中稱為家父權(patriapotestas),有支配權力的意義;在日耳曼法中稱為mundium,有保護權力之意義。在我國親屬法的歷史上,從未專門用過“親權”的名詞,但親權是存在的,在傳統中的禮法制度下,父母有權教育懲戒子女,更有生殺予奪之權力。那么從親權的淵源上來看、親權之權應為權力之意。法國民法典第372條明文規定:“子女在成年或親權解除前,均處于父母權力之下”。但當代我國許多學者在給親權下定義時都不約而同地否棄親權的權力性質,表現有以下幾種看法:
“親權是父母對于未成年子女的身心撫教監護和財產管理的權利。”
“親權是父母對未成年子女以教養保護為目的,在人身和財產方面權利義務的統一。”
“親權系父母基于其身份,對于未成年子女以教養保護為目的的權利義務之集合。”更有甚者認為親權既是權利又是義務。這足以讓人生出這樣的疑問即親權是如何由權力演變為權利、權利義務之集合乃至就是義務的呢?作者們都未給出解釋,似乎是一件勿庸置疑的事。與之相反,筆者就親權之性質持保守態度。
首先親權是父母對于子女的一種權力而不是權利,理由有四:第一、就親權的具體內容來看,父母對未成年子女擁有懲戒權(親權之其他方面我們先存而不論),此處之權,明顯地應解釋為權力。雖然對權力和權利的意義多有不同看法,但就權力體現的是不平等者之間的管理與支配關系,是一種使人服從的能力,而權利體現的是平等者之間的利益交流關系已成共識。當親權主體對其子女擁有懲戒權并對之進行懲戒時,平等是不存在的。所以為親權之當然內容的懲戒權,只能解釋為權力。第二,毫無疑問,親權是一種身份權,而身份是平等的對立物,也是特權的依托,可以說親權是基于身份而享有的“特權”。親權雖然不是父母與子女互享之權,但不可否認親權是父母基于身份對于子女所享有的一種排他性權力,而不是或不可能是基于子女的同意。第三,親權是以保護教養未成年子女為目的的。保護一詞既有愛護,關懷等暖色調的意蘊,也體現為弱者對強者的依附,保護者向被保護者提供保護因而也就獲得了對被保護者的權力。第四,隨著歷史進程的推移,“人生而平等”已為眾人視為當然,我國“民法通則”第十條也規定:公民的民事權利能力一律平等。也即公民在人格上一律平等。事實上,這種抽象的人格平等,并不影響在具體場景中的不平等。洛-克說:“我承認孩童并非生來就處于這種完全的平等狀態中,雖然他們生來就應該享受這種平等。他們的父母在他們出世時和出世后的一段期間對他們有一種統治和管轄權,但這只是暫時的,他們所受到的支配限制,猶如在他們孱弱的嬰兒期間用來纏裹和保護他的襁褓衣被一樣。”最后,得強調的是親權是父母對其未成年子女的一種權力,是一種相對權,這種相對權與債權不同并不體現為利益的對流關系。當然也不同于物權,物權之所以是一種權利,因為所謂物權是“反對所有其他的人占有該物的權利”,事實上,我們完全可以說對一件歸我們所有的物本身擁有權力。
其次,親權亦非義務或權利義務之集合。得出親權既是權利又是義務的結論是令人吃驚的,就好比說“生即死、死即生”一樣。權利就是權利,義務就是義務,怎么會有既是權利又是義務的情況呢?那么為什么我們就不可以說債權既是一種權利又是一種義務呢?也許有人會向我舉例說明,對子女的教養既是父母的權力又是父母的義務。的確所判斷為真,但我們可以據此而得出結論說,教養權既是權力又是義務嗎?教養權就是教養權而不會是教養義務。可以說父母教養自己未成年的子女既是行使權力又是履行義務,這就象是一枚硬幣的正反兩面,但都不能說正面既是正面又是反面而或者正面是正面和反而的集合。雖然父母對子女的教養權和教養義務都源于“把子女養育成社會鍵全的人是父母天職”這一點,我們也只能說教養權是親權的具體體現,而不能把教養義務作為親權的內容。正確的說法是“父母所享有的對于他們兒女的權力,是由他們應盡的義務產生,他們有義務要在兒童成長期間管教他。”“這個權力之屬于父母親,并非基于自然的任何特殊權利,而只是由于他是他兒女的監護人,因此當他不再管教兒女時,他就失去了對他們的權力。”許多國家民法也因此規定了親權宣告停止或被剝奪的事項。權利與義務聯系緊密,但緊密到權利就是義務或權利是權利義務之集合的時候,可以肯定邏輯上出了問題。我們可以說親權制度或親子關系包括親權主體的權利和義務兩個方面的內容。
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