一、賭博罪與開設賭場罪的界定

1、賭博罪的犯罪構成

刑法第三百零三條第一款規定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”故賭博罪一般定義為，以營利為目的聚眾賭博或者以賭博為業的行為。[1]理論上對此爭議不大。

主體要件上，賭博罪的主體為一般主體，即凡達到法定刑事責任年齡，且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。在共犯的場合下，為賭博犯罪提供輔助行為的人亦構成本罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條就規定：明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

主觀方面要件上，一般表現為故意，并且以營利為目的。營利目的主要包括兩種情況：一是通過在賭博活動中取勝進而獲取財物的目的;二是通過抽頭漁利或者收取各種名義的手續費、入場費等獲取財物的目的。[2]以娛樂、消遣為目的的賭博行為并不構成本罪。“兩高”解釋第九條便是如此規定。以營利為目的并非說行為人一定要贏得錢財，只要是為了獲取錢財，即使輸了錢，也不影響行為人主觀要件的認定。但有些時候，賭博參與者們事先商量好，賭贏者要把贏來的錢物拿出來，共同作某些事，比如請客吃飯或其他活動，這種情況下，賭博行為就缺乏營利性，因為每個參與者都清楚，贏錢者自己并不能占有贏來的錢。因此賭注的最后去向在某些時候，也決定了這種賭博行為是一種娛樂，而非具有營利性的賭博犯罪。

客體要件上，賭博罪的法益存在一定爭議，主要的觀點有兩種：一是社會的善良風俗，二是國民健全的經濟生活方式與秩序。因本罪規定于刑法分則第六章——妨害社會管理秩序罪中，同時單純的違反道德倫理行為一般不為刑法非難，故筆者支持后者。

客觀方面要件上，表現為聚眾賭博、以賭博為業兩種行為。聚眾賭博，即糾集多人進行賭博，從中漁利，即“賭頭”。具體表現為：(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的;(二)組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的;(三)組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的;(四)組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。所謂以賭博為業，是指嗜賭成性，以賭博為常業，靠賭博取利。相對于聚眾賭博的一次性，以賭博為業需要長時間地考察兩點：第一，行為人的賭博行為是否具有一貫性，是否養成了賭博的習性，如果行為人只是偶然性的賭一兩次，則不能認定其是以賭博為業;第二，如果行為人沒有以賭博為常業，那就要分析行為人賭博的收入與支出是否占其經濟收入比例的主要部分，行為人的賭博收入與支出明顯低于其他正當收入，則不能認定其是以賭博為業。在上述兩種情況外，明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，雖然沒有參與賭博，但仍然認定構成賭博罪。

2、開設賭場罪的犯罪構成

刑法第三百零三條第二款規定：“開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”由于刑法未明確規定開設賭場罪的概念，因此在對開設賭場罪進行定義就存在不同意見。有的認為開設賭場罪是指“開設以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為”[3]，有的認為開設賭場罪除了提供賭博場所外，還要有設定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。[4]筆者認為，開設賭場罪應是商業運營賭場的行為，但由于實踐中各種賭場運營的設備、資金投入不同，導致組織賭博行為的偏差，故不易統一界定。況且刑法條文及相關解釋無作相應解釋。但現代漢語詞典中“開設”為設立、設置的意思，“賭場”解釋為專供賭博的場所。故一個賭場之所以是賭場，應具備專供賭博之必要條件。故筆者支持第一種觀點。對于設定賭博方式、提供資金等其他組織賭博行為，則沒必要多作限制。

主體要件上，與賭博罪相同。

主觀方面要件上，表現為故意，但刑法條文中未要求以營利為目的。

客體要件上，與賭博罪相同。

客觀方面要件上，表現為開設賭場的行為，具體包括兩種，一種是開設賭場者不直接參加賭博，以收取場地、用具使用費或抽頭漁利;另一種是開設賭場者直接參加賭博，如設置游戲機、雇傭人員與顧客賭博等。除了物理場所外，提供虛擬場所供賭博亦構成開設賭場罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第二條規定，以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規定的“開設賭場”。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中第一條規定，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動……屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為。具體而言包括：(一)建立賭博網站并接受投注的;(二)建立賭博網站并提供給他人組織賭博的;(三)為賭博網站擔任代理并接受投注的;(四)參與賭博網站利潤分成的。一般對構成開設賭場罪并無犯罪數額的規定，但對其“情節嚴重”和共犯卻有相應數額的界定和規定，這里不再贅述。

二、賭博罪與開設賭場罪的區別與競合

開設賭場罪自2006年6月29日《刑法修正案(六)》從原來的賭博罪分離出來后，由于司法解釋并沒有對開設賭場罪的犯罪構成要件作出明確的規定，因此，在司法實踐中，在區分聚眾賭博與開設賭場上不易把握。筆者認為，可從以下幾個方面進行區分。

第一，在組織程度上，開設賭場較賭博更具有組織性，體現經營者對賭場的管理模式。賭場一般有自己的一套機構，有專門的賭場服務人員，接送賭徒、為賭場望風甚至提供食宿，他們在經營者的管理之下分工明確，職責分明，按勞取酬。賭博方式也較為固定，一般提供賭具和賭博資金。聚眾賭博由賭頭臨時召集，賭博結束后則各自解散，賭頭不存在對賭博場所及服務人員的管理，組織比較松散。賭博罪的當事人各自都可以“坐莊”，賭博的方式由參賭人員決定，可以用各種不同的方式進行賭博，全部人員包括賭主參與到賭博中去。

第二，在參賭人數和賭資上，開設賭場中對參賭人數及賭資大小沒有作出具體的規定。而聚眾賭博對參賭人數和賭資有具體的規定。

第三，在時間和空間上，開設賭場的時間和地點較穩定，賭場在一定的時間內連續、不間斷地為賭博人員開放，有正常的上下班時間，只要在其時間內、賭博人員來到賭場均能進行賭博活動。而聚眾賭博在時間和空間上并不固定，人到齊了就開始賭博，賭博結束后，下一次賭博又須再次組織。

第四，追究刑事責任的人員范圍上，賭博罪中的參與者基本都是追究刑事責任的對象。開設賭場罪中只有“開設賭場”的人才構成犯罪，比如，賭場的經營者、以及為賭場的工作人員，包括派牌、打荷、抽水、望風等人員。對于一般的參賭人員通常給予治安處罰。

第五，在聚眾效應的發揮主體上，賭博罪一般是由賭頭發揮聚眾效應，吸引參賭人員進行賭博。而開設賭場罪則是由場所發揮聚眾效應。

當然，即使通過以上幾點進行區分，在實踐中仍然存在對賭博罪和開設賭場罪的定性難以把握的情況。主要原因在于二者存在一定程度的競合。有人認為，賭博罪與開設賭場罪既非想象競合，亦非法條競合，而是量變與質變的關系。[5]筆者并不認同，首先，該觀點以賭博罪的嚴重程度作為量化標準，顯然已事先設定了從賭博罪的危害程度比開設賭場罪低的衡量標尺，并不客觀;其次，嚴重程度作為量化標準不好把握，無法進行科學衡量;再次，如通過賭資或漁利數額來體現嚴重程度，則不存在比較，賭博罪有明確的數額規定，而開設賭場罪一般沒有數額規定，只在“情節嚴重”和共犯情況下才存在數額界定。筆者認為，賭博罪與開設賭場罪存在法條競合而非想象競合。所謂想象競合，是指行為人實施一個犯罪行為，其犯罪結果侵害兩個或兩個以上權益，觸犯兩個或兩個以上罪名。而法條競合，是指一個行為同時符合數個法條規定的犯罪構成，但是從數個法條的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況。換言之，法條競合是指法條之間具有競合(重合)關系，而不是犯罪的競合。想象競合與法條競合的區別在于兩點。其一，法條競合在于條文具有競合關系，不是取決于案件事實，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關系;想象競合則取決于案件事實。其二，法條競合時，只有一個法益侵害事實;想象競合時存在數個法益侵害事實。開設賭場罪從賭博罪中分離出來，兩者在法條上存在一定程度法條競合關系，存在于聚眾賭博與開設賭場行為。而且一般認為賭博罪與開設賭場罪在客體上是一致的，故不存在數個法益侵害事實。賭博罪與開設賭場罪的法條競合具體表現為特別關系和補充關系。如不以營利為目的，提供賭博場所、賭具、籌碼、資金等的行為，按照《刑法》第303條第二款開設賭場罪的一般情節處理。

三、賭博罪與開設賭場罪在證據認定上存在的問題

正如賭博罪與開設賭場罪存在區別，但又在法條上存在競合，因此證據的充分、確定與否不僅僅能夠認定是否構成犯罪，還能夠明確構成賭博罪抑或是開設賭場罪。

1、實物證據上存在的問題

賭具的認定對于是否構罪至關重要，是否對賭具進行認定則因案而異，如《關于辦理利用電子游戲設施設備賭博案件適用法律若干問題的意見》就要求公安機關對賭博機進行認定，并出具規定格式的文書。部分案件在認定賭博游戲機是單人機還是多人機需要進一步明確。部分案件對賭具并沒有拍照予以固定證據。

賭具的來源是重要的定罪考量，公安機關在扣押賭具時應予以明確向何人扣押賭具，以確定賭具的來源。

賭資數額與抽頭漁利數額是認定賭博犯罪的重要標準，規定的構罪標準分別是人民幣5萬及5000元以上。部分案件公安機關為圖省事只單一收集賭資數額或抽頭漁利數額的證據，在犯罪嫌疑人翻供的情況下，造成事實認定上的困難。

勘驗檢查筆錄能直觀地展現案發現場情況，如是否隱秘、現場人數、賭博地點是房子還是空地等等，是認定賭博犯罪案件的重要證據。但實踐中，勘驗檢查筆錄在一些案件的卷宗中并沒有體現，而是由抓獲、破案經過代替，一定程度上加大了辦案難度。

2、言詞證據上存在的問題

詢問證人和訊問犯罪嫌疑人時，偵查機關并沒有盡可能多地固定關鍵定罪證據，如參賭人數、賭博的方法、賭資的數額、抽頭漁利的比率及數額、聚眾賭博或開設賭場的時間、犯罪嫌疑人是否有正當經濟來源等等。在辦案過程中，有些案件并沒有向證人問及抽頭漁利的人，有些案件在賭資和抽頭漁利數額存在不足的情況下，并沒有向證人和犯罪嫌疑人問及參賭人數。特別是在區分聚眾賭博和開設賭場行為的關鍵證據上，部分案件針對賭場開設時間、賭博的時間和空間是否固定、發揮聚眾相應的是人還是場所等問題進行取證，導致定罪存在困難。

四、賭博罪與開設賭場罪在證據收集問題上的對策

偵查機關在偵查階段的取證直接影響整個案件的定性，因此應從賭博犯罪的犯罪構成入手，有的放矢，收集關鍵證據，減少辦案障礙。

1、構罪證據的收集

偵查機關應提高法律意識，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的要求，著重從賭博犯罪的犯罪構成入手，第一時間制定勘驗檢查筆錄，直觀體現案發地點情況，點明向何人扣押賭具，確定當場扣押賭資的數額，明確參與賭博的人數，向證人詢問參賭人數、抽頭漁利的人及數額，向犯罪嫌疑人就累計參賭人員數量、漁利情況及是否有正當收入進行訊問。

2、定罪證據的收集

偵查機關通常只關心構罪證據，而對定罪證據則并不重視，導致檢察機關在罪名認定上存在一定障礙。部分公安干警在接到檢察機關補充證據的要求時，消極怠慢，甚至態度惡劣，進一步增加辦案難度。有鑒于此，建議硬性要求公安機關在偵查階段針對以下問題進行取證：首先賭博或開始賭場的起始時間，以確定賭博犯罪的存續周期;其次是賭博時間和地點是否固定，以確定是否任何人都可以在一定的時間到該地點進行賭博;再次是確定發揮聚眾效應的是人還是場所，以確定是否是賭頭招呼參賭人員聚眾賭博，還是參賭人員自己到賭場進行賭博。

賭博罪與開設賭場罪的界定難，牽扯到理論、實踐和制度三方面的問題。理論上兩者存在何種關系至今仍未有定論。實踐中證據的瑕疵和不足導致了事實認定的混亂。本文僅從理論和實踐入手，粗略分析兩者的關系，歸納實踐中出現的證據問題，并提出粗淺意見。不足之處在所難免。然而，現實中，由于部分公安人員的不配合，加大案件辦理的難度，故筆者認為，盡快設計公安人員獎懲與公訴部門退補掛鉤的相關制度，才是解決當前辦案困難的當務之急。