判斷行為個數(shù)，既離不開對人的身體動靜進(jìn)行自然意義上的觀察，也不可或缺構(gòu)成要件意義上的規(guī)范性評價。此外，確定行為個數(shù)還應(yīng)考量行為所侵害的是否屬于人身專屬法益，行為人基于對行為對象性質(zhì)的認(rèn)識所產(chǎn)生的規(guī)范意識的突破次數(shù)，以及行為重疊的程度等因素。具體而言：

一、侵害人身專屬法益的，原則上根據(jù)被害者的人數(shù)確定行為個數(shù)

如果行為侵害的是生命、健康、自由、名譽、人格等一身專屬法益，而且行為在規(guī)范性意義上可以進(jìn)行分割評價的，原則上應(yīng)根據(jù)被害者的人數(shù)確定行為個數(shù)。例如，一次性非法拘禁多人;一次投毒殺死一家三口;一次收買多名被拐賣的婦女、兒童;為了自己收養(yǎng)而一次拐騙多名兒童;合一次鍘刀切斷多人手指;一狀誣告多人;在網(wǎng)上發(fā)一個帖子誹謗多人等，原則上應(yīng)根據(jù)被害者的人數(shù)確定行為個數(shù)，進(jìn)而以同種數(shù)罪并罰。此外，對于侵害高度人身專屬性法益的犯罪，是否認(rèn)定存在數(shù)個行為進(jìn)而數(shù)罪并罰，罪刑是否相適應(yīng)也是重要的考慮因素。當(dāng)侵害人身專屬法益的犯罪的法定刑僅為有期徒刑，而且沒有如強奸罪、拐賣婦女、兒童罪將侵害多人規(guī)定為加重情節(jié)時，通常就應(yīng)根據(jù)被害者的人數(shù)規(guī)范性地評價存在多個行為進(jìn)而同種數(shù)罪并罰。例如，行為人特意強迫多人一起將手指伸到鍘刀下，一次切斷多人小指頭的，由于故意傷害(輕傷)罪的法定最高刑僅為三年有期徒刑，又不可能將輕傷多人評價為致人重傷，唯有認(rèn)定存在數(shù)個輕傷行為進(jìn)而以故意傷害(輕傷)罪同種數(shù)罪并罰，方能做到罪刑相適應(yīng)。

二、應(yīng)考慮行人是否明確認(rèn)識到對象的不同性質(zhì)而存在數(shù)次規(guī)范意識的突破

“想象競合因為存在數(shù)個法益侵害事實，故違法性程度與并合罪并沒有差異。其作為一罪處罰的根據(jù)應(yīng)在于責(zé)任的減少，因為只有一次意思發(fā)動，一次規(guī)范意識的突破”。既然行為人認(rèn)識到存在多種性質(zhì)不同的對象，就說明行為人存在多次規(guī)范意識的突破，有多次形成反對動機的機會，而多次違反法律期待，故其行為在規(guī)范性意義上應(yīng)被評價為多個行為，進(jìn)而數(shù)罪并罰。例如，甲到警察局長家行竊，撬開保險柜后發(fā)現(xiàn)有三支手槍和500萬美金。可能出現(xiàn)以下幾種運出槍支和美元的辦法：(一)將所有的槍支和美金裝入一個大麻袋后，一次扛出去;(二)手中握槍、肩上扛錢;(三)左手拿槍、右手提錢;(四)一趟拿槍、一趟背錢，等等。從自然意義上看，似乎除第四種情形外，前三種情形均應(yīng)認(rèn)定為一個行為而成立想象競合犯。問題是，即便按照一般人的觀念，也不會認(rèn)為上述四種情形在法律評價上應(yīng)該有所區(qū)別。盡管理論上通常認(rèn)為，明知他人提包中裝有槍支與現(xiàn)金而一并竊取的，因自然意義上只有一個行為，而成立盜竊罪與盜竊槍支罪的想象競合犯。但是筆者堅持認(rèn)為，行為人既然認(rèn)識到盜竊對象既有錢又有槍，就可以認(rèn)為既違反法律對其不得盜竊槍支的期待，又違反了法律對其不得盜竊普通財物的要求，行為人兩次突破規(guī)范意識，有兩次形成反對動機的機會，因此應(yīng)認(rèn)為存在兩個行為，進(jìn)而以盜竊槍支罪與盜竊罪數(shù)罪并罰。

又如，行為人故意一次性走私武器、偽造的貨幣、文物、貴重金屬、淫穢物品、珍稀動物制品等多種禁止進(jìn)(出)口的特殊物品，雖然從自然意義上觀察只有一次通關(guān)行為，但行為人是一次通關(guān)，還是分船裝運后分別通關(guān)，在行為個數(shù)的法律評價上不應(yīng)不同，故應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個特殊的走私行為進(jìn)而數(shù)罪并罰。

再如，行為人同時運輸槍支與毒品，或者一次交易中同時出售偽造的增值稅專用發(fā)票與偽造的普通發(fā)票，雖然從自然意義上看，均只有一個行為，但由于存在數(shù)次規(guī)范意識的突破，也宜認(rèn)為存在數(shù)個行為進(jìn)而數(shù)罪并罰。臺灣學(xué)者黃*堅也認(rèn)為，同時運輸多種違禁品的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。在我國司法實踐中，對于進(jìn)入車間同時盜竊銅板與劇毒化學(xué)品氰化鈉的，法院也認(rèn)定同時構(gòu)成盜竊罪與盜竊危險物質(zhì)罪而數(shù)罪并罰。

三、看行為主要部分是否重疊，認(rèn)定成立想象競合犯還是數(shù)罪并罰

關(guān)于構(gòu)成要件的行為應(yīng)重疊到什么程度，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于一個行為而成立想象競合犯，在刑法理論上有全部一致說、局部一致說、著手一致說、主要部分一致說的分歧。多數(shù)學(xué)者贊成主要部分一致說(即主要部分重疊說)。國外刑法理論關(guān)于行為重疊程度與行為個數(shù)的討論，主要涉及繼續(xù)犯與狀態(tài)犯(包括即成犯)之間行為個數(shù)的確定。持槍行為與綁架行為均為繼續(xù)犯，只要認(rèn)為這種行為與相關(guān)即成犯、狀態(tài)犯行為主要部分不存在重疊，即可認(rèn)為存在數(shù)個行為而應(yīng)數(shù)罪并罰。綁架罪雖為繼續(xù)犯，卻并不保護(hù)人質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，故而控制人質(zhì)后又使用暴力、脅迫手段劫取被害人隨身攜帶的財物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在兩個行為，進(jìn)而以綁架罪(繼續(xù)犯)與搶劫罪(狀態(tài)犯)數(shù)罪并罰。

值得一提的是，原有刑法僅在第一百三十三條之一中存在“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，以及第三百二十九條中存在“同時又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”這種規(guī)定。而刑法修正案(九)增加六處“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，一處“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”，以及一處“又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”的規(guī)定。如何理解這類規(guī)定中的“同時”“又”，直接關(guān)系到是成立競合(包括法條競合與想象競合)還是數(shù)罪并罰的問題。

筆者認(rèn)為，刑法分則中關(guān)于“同時”或者“又”構(gòu)成其他犯罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，或者定罪從重處罰的規(guī)定，均是指行為的主要部分存在重疊，屬于想象競合犯中的“同一行為”，因而從一重處罰或者從一重重處罰。如果行為的主要部分并不重疊，應(yīng)認(rèn)為存在兩個以上的行為，不符合“同時”性要求，原則上應(yīng)考慮數(shù)罪并罰，只有在沒有侵害新的法益，或者缺乏期待可能性，而屬于共罰的事后行為時，才可以考慮作為包括一罪定罪處罰。需要指出的是，雖然“同時”構(gòu)成其他犯罪的，也可能存在僅侵害一個刑法規(guī)范所保護(hù)的法益，而屬于法條競合的情形，但立法者顯然無意區(qū)分法條競合與想象競合，也不關(guān)心是特別關(guān)系的法條競合還是交叉關(guān)系的法條競合，而是堅持一律從一重處罰。

此外，還有一個中國式的問題值得探討。對于偷剪電線以及在輸油管道打孔盜油的行為，理論通說及實務(wù)均認(rèn)為，應(yīng)以破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪與盜竊罪擇一重處罰。其實，上述行為并不重疊，而是可以分割評價。偷剪正在使用中的電線，必然包括剪斷和取走剪下的電線兩個行為，前者可謂破壞電力設(shè)備行為，后者可謂盜竊行為(剪下的電線仍屬于電力公司占有和所有)。同樣，在輸油管道上打孔盜油，也存在在輸油管道上打孔的行為以及隨后的盜油行為，前者侵害了公共安全，后者侵害了石油公司的原油所有權(quán)。所以，應(yīng)認(rèn)為存在兩個行為，侵害了兩種不同的法益，符合了兩個不同的犯罪構(gòu)成，理當(dāng)以破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪與盜竊罪數(shù)罪并罰。同理，割斷**皇兵馬俑頭顱并取走，也存在可以分開評價的故意損毀文物與盜竊文物兩個行為;盜伐林木的，也存在盜伐林木及隨后偷竊林木的行為(應(yīng)否數(shù)罪并罰另當(dāng)別論);破壞他人價值昂貴的防盜門后入戶盜竊的，也存在故意毀壞他人財物以及盜竊他人財物兩個行為。總之，上述情形均可能被認(rèn)為存在數(shù)個行為而數(shù)罪并罰。

綜上，認(rèn)定行為個數(shù)，不應(yīng)單純從自然意義上觀察行為人的身體動靜，而應(yīng)當(dāng)從構(gòu)成要件的角度進(jìn)行規(guī)范性評價，同時從行為所侵害的是否人身專屬法益，行為人是否認(rèn)識到行為對象的不同性質(zhì)而多次突破規(guī)范意識，行為的主要部分是否重疊等方面進(jìn)行綜合考量。筆者稱之為綜合考量說。