勞動爭議糾紛在審判和仲裁中的八個問題

一、勞動者申請仲裁之后撤訴或者仲裁委按撤訴處理后能否重新申請仲裁

這個問題在調解仲裁法中沒有規定。《最高法院關于適用民事訴訟法司法解釋》第二百一十四條規定：原告撤訴或者人民法院按撤訴處理后，原告以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。

勞動部辦公廳1997年在答復河北省勞動廳關于已撤訴的勞動爭議案件勞動爭議仲裁委員會是否可以再受理的復函中稱：當事人撤訴或者勞動爭議仲裁委員會按撤訴處理的案件，如當事人就同一仲裁請求再次申請仲裁，只要符合受理條件，勞動爭議仲裁委員會應當再次立案審理，申請仲裁時效期間從撤訴之日起重新開始計算。這個復函與現在民訴法司法解釋的規定一致。

二、保險法第四十一、四十二條的適用

按照社會保險法第四十一、四十二條的規定，在用人單位沒有繳納工傷保險費和因第三人造成工傷的情形，就發生了社保經辦機構從工傷保險基金先行墊付保險待遇的問題。假如用人單位沒有能力賠償，勞動者前來咨詢，仲裁機構能否以此作為依據，建議工傷勞動者向經辦機構主張先行支付，以提高獲賠效率同時也省卻裁決的繁瑣?

當勞動者要求經辦機構先行支付，而經辦機構墊付之后再行使追償權時，這種追償權的性質如何、執行何種程序追償，目前尚無足夠明確的依據。這里，筆-者認為有關部門應該盡快完善相關機制，落實社保法，以利于實踐操作。目前，裁決由用人單位賠償是實踐中的通常做法。

三、部分勞動合同定性及其效力的認定和處理

社會生活中常有以下情況與無效勞動合同有關，值得我們去思考。比如：沒有工商營業執照的包工頭，雇傭工人從事建筑施工。發生糾紛時，除發生工傷賠償參照國務院工傷保險條例賠償保險待遇外，對于他們之間關系定性及其他權利義務糾紛，法律實務界通常不作為無效的勞動合同關系對待，而是認定為雇傭關系。

有營業執照的個體車主雇傭司機從事交通運輸通常也是按照雇傭處理。

筆-者認為這是典型的勞動合同關系，因為個體工商戶存在用工權。對于企業法人的分支機構、機關法人的派出機構簽訂的勞動合同的效力問題，勞動合同法實施條例第四條規定：勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。可見，依法取得營業執照或者登記證書的企業法人分支機構簽訂的勞動合同有效。

但是，如果派出所、工商所等機關法人的派出機構和內部的職能部門沒有取得機關法人的授權，事后也沒有得到法人的追認，筆-者認為，這些派出機構沒有獨立財產，其行為能力、權利能力受到限制，即使加蓋了派出機構、內部職能部門的印章，但若未經法人同意，其與勞動者簽訂合同也屬于無效勞動合同關系，由機關法人承擔合同無效責任。

四、停工留薪期間護理費標準的統一

根據工傷保險條例第三十四條的規定，經勞動能力鑒定委員會鑒定，需要護理依賴的生活護理費標準為：生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標準分別為統籌地區上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。

但是，在傷殘等級評定之前，職工在住院期間，包括停工留薪期間的護工工資如何計算尚無統一規定。工傷保險條例第三十三條僅規定生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。究竟是按最低工資標準還是按在崗職工平均工資標準，是按護理人員本人收入還是參照民事人身損害賠償的標準執行，各不相同。對沒有具體工作或者無法核定工資的護工，例如個體工商戶、農民、中介人員等，更難操作。筆-者建議統一按照統籌地區在崗職工平均工資確定，因為護工也需要相當的技能，與在崗勞動者的勞動產出價值基本相當。

五、因用人單位違法解除勞動合同，在仲裁、訴訟期間勞動合同期限屆滿，勞動者要求賠償工資損失時，賠償標準如何適用

江蘇高院關于審理勞動爭議案件若干問題的意見第27條規定：用人單位開除、除名、辭退或解除勞動合同的處理決定被依法撤銷后，應當按照勞動者的原工資標準賠償勞動者的損失;如果訴訟期間勞動合同期限屆滿的，人民法院可以參照當地最低工資的標準判令用人單位一次性給付勞動者自勞動合同屆滿之日至判決之日的必要的生活費。2011年江蘇高院、省仲裁委聯合制定的關于審理勞動爭議案件的指導意見(二)第十六條規定，請求用人單位賠償仲裁、訴訟期間工資損失的，應予支持。這里的工資損失如何計算，與上述生活費有何不同，有進一步明確的必要。

六、超過仲裁時效是否應當不予受理

《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條已經明確了仲裁時效期間為一年，適用中止中斷的規定，也就是說它是一個可變的期間，與訴訟時效沒有實質差別。對于超時效的案件按照不予受理處理，審判機關和仲裁部門認識一致。

時效是實體法概念，不是程序法概念。超過訴訟時效，當事人喪失的是勝訴權而不是起訴權。是否超過時效往往需要通過舉證、開庭質證方能判斷清楚，且在對方當事人沒有主張時效問題的情況下不允許司法機關主動審查，即使當事人約定延長、縮短、放棄都是無效的。為此，建議仲裁委員會對可能超過時效的案件，予以受理。如果當事人提出并經查明確實超過時效期間的，可以裁決駁回申訴請求。

|七、關于用人單位違反勞動合同法第38條第1款，勞動者被迫向仲裁部門提出解除勞動合同或者向有關部門投訴，能否“視為履行告知程序”，由用人單位給付經濟補償金

勞動合同法第三十八條第一款規定了在用人單位拖欠工資、不依法為勞動者繳納社會保險費等情形下，勞動者可以解除合同，最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十五條規定：用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金：

(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;

(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;

(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;

(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;

(五)低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。

八、勞動合同法第八十五條的理解與適用

最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)第三條規定：勞動者依據勞動合同法第八十五條規定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理。這里沒有把行政責令程序作為前置性要求。江蘇高院、仲裁委聯合制定的關于審理勞動爭議案件指導意見(二)第十五條對適用勞動合同法第八十五條作出前置性規定，即只有勞動保障行政部門先責令用人單位限期支付勞動報酬等款項，用人單位逾期仍不支付時，才可適用該條。

是否必經勞動行政部門責令程序才能獲得50-100%的加付賠償金，實踐中有爭議。筆-者認為江蘇高院的規定與勞動合同法吻合，不經責令程序不能直接請求加付賠償金。否則，用人單位有權抗辯。

值得探討的是，如果勞動者申請仲裁之后發現自己沒有履行上述行政責令程序，為了得到50-100%的加付賠償金，提出撤訴，待責令程序結束后再申請仲裁，仲裁院是否準許?筆-者認為沒有不允許的理由。因為糾紛很有可能在責令程序中得到解決，仲裁委何樂而不為。

由此又引申出一個新的問題，那就是如果勞動者不撤訴，而是邊申請仲裁，邊申請行政責令程序(通常由勞動監察大隊催告用人單位)，在行政程序不能解決問題時，仲裁院能否以裁中已經履行“責令程序”裁決用人單位給付50-100%的加付賠償金呢?

實踐中法官與仲裁員對此認識不一。這種情況下，應該先中止仲裁案件的審理，待行政責令程序結束后，是恢復審理還是因糾紛解決終結仲裁程序，則根據具體情況而定。此外，在仲裁院審查立案時，如果當事人根據勞動合同法第八十五條主張50-100%的加付賠償金，宜由仲裁員向當事人釋明，告知其先通過行政責令程序解決，糾紛不能解決時再申請仲裁，這不但能減少訟累，節約司法和仲裁資源，也能體現對勞動者的訴訟關懷。