????對“原罪”的法律解讀

????趙旭東：中國政法大學教授、博士生導師

????郭鋒：中央財經大學法學教授、律師

????李曙光：中國政法大學教授、博士生導師

????張曉森：北京律協公司法專業委員會主任、律師

????1月12日《2004上市公司高管落馬警示錄》專題引起了強烈反響。今年1月份的前20天，又有6家上市公司的7名高管相繼涉案落馬。上市公司頻繁違規的深層原因到底是什么令各界人士深思：是制度性的原因嗎，如何認識這個轉型社會的特有現象呢？而上市公司違規成本低的質疑聲也不絕于耳。那么，上市公司違規的成本到底有多低，本報擇選中國股市一些常見現象請法律專家進行點評。

????上市公司“原罪”概覽

????虛假陳述問題

????西安達爾曼實業股份有限公司(簡稱ST達爾曼，股票代碼：600788)2004年年中發布一則簡短的公告稱，因公司涉嫌虛假陳述行為，證監會決定從2004年6月3日開始對公司進行立案調查。該公司2004年在自查過程中發現，2003年度存在重大違規擔保事項，涉及金額人民幣34530萬元，美元133.5萬元；2003年度存在質押事項涉及金額人民幣51843萬元，共計存單52743萬元；2003年度公司涉及七項訴訟事項，而未及時履行信息披露義務。

????在中國股市，恐怕沒有一位股民不痛斥“虛假陳述”。億安科技、大慶聯誼等上市公司更是因此而名聲大噪。

????違規擔保問題

????1月12日，東方國際創業股份有限公司(簡稱東方創業，股票代碼：600278)公告稱，該公司于1月11日召開董事會，免去了公司副總經理陶洪的職務。據報道，陶洪被免職可能與幾年前東方國際集團的違規擔保有關。

????1999年，由東方國際集團提供擔保，其子公司東方國際香港公司向光大集團貸款2000萬美元。時至今日，這筆貸款連本帶利已接近2400萬美元，約合2億元人民幣。

????上市公司違規擔保是中國股市的一大頑疾。去年曝出的ST托普等公司因違規擔保陷入困境就是一個明證。據報道，上海證券交易所審核837家滬市上市公司2004年半年報后發現，有180家存在違規擔保問題，涉及的總金額為279.98億元，違規擔保的金額占上市公司擔保總額的26.72%。

????挪用公款問題

????1月15日，東北高速公路股份有限公司(簡稱東北高速，股票代碼：600003)公告稱，公司董事長張曉光因涉嫌挪用公款被刑事拘留。該公司在中國銀行哈爾濱分行河松街支行有近3億元存款去向不明；東北高速子公司黑龍江東高投資開發有限公司的報告稱，其存于中國銀行河松街支行的530萬元資金和存在大慶市農業銀行的履約保證金2400多萬元去向不明。

????挪用公款或資金是上市公司高管掏空上市公司腰包的慣用手法之一，最近落馬的一些上市公司高管即可見一斑。

????欺詐發行問題

????1月14日，山東巨力股份有限公司(簡稱山東巨力，股票代碼：000880)公告稱，公司原董事長、公司原財務處副處長涉嫌欺詐發行股票被公訴。

????公訴機關的《起訴書》稱，兩人涉嫌虛增1999年度利潤1.6億多元，騙取了配股資格，于2001年在深交所配售發行股票1149萬股，共募集資金近1.6億元。。

????2000年成都紅光實業股份有限公司的欺詐發行股票案還歷歷在目：公司原主要負責人為了使公司股票能夠上市，虛報利潤1億余元，欺詐上市。結果，紅光公司被判罰金人民幣100萬元，原董事長、原總經理等幾名被告人受到刑事處罰。 #p#分頁標題#e#

????侵吞資產問題

????1月20日，上海開開實業股份有限公司(簡稱開開實業，股票代碼：600272)公告稱，公司總經理張晨已被上海市公安機關立案偵查。

????據了解，張晨涉嫌侵吞數億元國有資產，目前在逃。張晨也是蘭州三毛實業股份有限公司(簡稱三毛派神，股票代碼：000779)的原董事長。據報道，在張晨被上海市公安局靜安分局立案偵查的同時，開開實業董事熊克力神秘失蹤。

????把國家的錢變成個人的錢，這是某些落案“碩鼠”的目的，但這種行徑終究逃不過高懸的法律利劍，“碩鼠”身敗名裂是早晚的事。

????關于虛假陳述

????刑法未對故意隱瞞應披露信息、不及時發布信息并造成嚴重后果的行為規定罪名和刑事責任

????法律規定：我國規范上市公司信息披露的法律法規體系已經較為健全。在信息披露的質量要求方面，證券法規定：公司公告的股票或公司債券的發行和上市文件，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏(第59條)；同時還規定：證券公司承銷證券，應當對公開發行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查(第24條)；此外，證券法第72條、第161條對參與證券市場的有關主體和中介機構對信息披露所承擔的法律義務也作了規定。

????行為人違反信息披露的法律規范，對投資者而言必須進行民事賠償。為此，證券法第63條規定，信息披露文件“存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任”。2002年1月，最高人民法院頒布《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，2003年1月，又頒布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，對法院審理該類案件的實體問題和程序問題作了系統的規定。同時，依刑法第181條規定：“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金。”

????郭峰：上市公司虛假陳述行為，暴露了現行法律規范存在問題。首先，證券法的規定存在制度上的漏洞。例如，證券法第62條詳細列舉了11項“要求上市公司及時披露的可能對上市公司股票交易價格產生較大影響、而投資者尚未得知的重大事件”，但卻未對上市公司隱瞞重大事件、不及時披露重大事件的法律責任作出規定，這便導致一些上市公司明知故犯，監管機構束手無策，違規成本可以說降為零。其次，監管機構查處案件效率不高，措施不力，懲處不嚴，導致不少上市公司存在僥幸心理，并鋌而走險。第三，司法障礙。法院不僅對虛假陳述侵權案件設置了不合理的行政前置程序，阻卻了受害投資者的訴訟救濟之路，而且對已受理的案件久拖不決，缺乏審判效率，從而增大了投資者的訴訟成本。第四，刑事責任制度不健全。我國刑法第181條只規定了編造和傳播虛假信息罪，但并未對故意隱瞞應披露信息、不及時發布信息并造成嚴重后果的行為規定罪名和刑事責任。這就使得虛假陳述行為人在此情況下得不到刑法的制裁，從而缺少威懾虛假陳述行為的刑罰手段。

?? 關于欺詐發行

?? 公司法、證券法的規定盲點多、不配套；刑法在處罰力度上與國外同類立法相比明顯偏輕

????法律規定：對欺詐發行股票的行為，有關法律也作了相應規定。公司法第207條、第212條、第219條對公司、直接負責人、相關中介機構及直接責任人的造假、虛假陳述、提供虛假信息、證明及隱瞞應披露的信息等情形規定了處罰方式和處罰幅度。證券法第175條明確規定了公司及直接責任人員在發行中制作虛假發行文件的欺詐責任。 #p#分頁標題#e#

?? 刑法第160條規定在招股說明書、認股書中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。第161條規定，公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

?? 張曉森：抑制股票發行上市中欺詐行為的制動力嚴重不足，表現為盲點多、不配套。公司法和證券法均未對已完成掛牌交易后發現有欺詐行為如何處罰及處罰方式和處罰幅度作出明確規定；對欺詐行為的民事賠償責任也無明確規定；而且處罰的力度不足以遏制欺詐者的利益驅動。刑法的上述規定，基本上緣于公司法的體例，存在同樣的問題，在處罰力度上明顯偏輕，與國外同類立法相比也明顯偏輕。

?? 最高人民法院的相關司法解釋雖規定對欺詐行為造成損失的可以提起民事訴訟，但前置條件是要有有關部門關于虛假陳述等的結論性認定。這在方便了法院審理的同時卻加重了受害者的負擔，限制了其尋求司法救濟的機會，使受害者不能及時、有效地得到司法救濟，同時也減輕甚至抵消了違法違規的成本，使欺詐者更加肆無忌憚。

????關于違規擔保

?? 欠缺嚴格的個人財產登記或監控機制，使得責任的追究在某種情況下只是一種假設和空想

?? 法律規定：公司法和有關司法解釋對于公司的擔保行為作了明文禁止規定。公司法第60條第3款規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”證監會2000年6月頒布的《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》第6條規定：上市公司不得以公司資產為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保。最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋第4條規定，董事、經理違反公司法第60條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，合同無效。

?? 為了保證禁止性規定的實施，公司法第214條第3款規定：“董事、經理違反本法規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收入歸公司所有。情節嚴重的，由公司給予處分。”

????趙旭東：雖然對于違規擔保行為，公司法只規定了民事責任，而未規定刑事責任，但應該說，這種責任的處罰方式與此種行為的危害程度還是相當的，要求董事、經理承擔賠償責任也是相當嚴厲的。但問題是，這種責任的追究在多數情況下只是一種無法實現的假設和空想，由于董事、經理個人財產的有限以及我國嚴格的個人財產登記或監控機制欠缺，即使責任人有巨額財產，也無法掌握和追繳，即使規定再嚴厲的財產責任或處以再嚴厲的賠償責任，也都無法實現。于是，相對于違規擔保所獲的巨大利益，在現有法律框架內幾乎無法阻擋當事人趨利的沖動和冒險。就此而言，違規擔保行為的低成本和軟責任不在于立法，而在于司法和執法，在于各種責任追究的配套法律制度和機制的完善。

?? 關于侵吞資產

?? 國有企業問題高管的侵吞行為可以貪污論罪，最高刑為死刑，而非國企的最高刑只是五年以上有期徒刑

?? 法律規定：誠信原則義務貫穿于整個公司法，其核心就是高管對公司資金應盡善良管理人義務，為此設計對于高管的法律責任。同時，刑法第271條針對侵占公司資產的行為規定，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。對于國有企業公司中從事公務的人員的侵占行為，最高可處死刑并處沒收財產。 #p#分頁標題#e#

????李曙光：從公司法角度，上市公司資產受到侵吞直接反映出上市公司治理結構的問題。在出問題的上市公司中，董事長或者問題高管的“專制”是一個普遍現象，他們一手遮天，控制上市公司全部資源，有時則表現為董事會與董事長、大股東、問題高管集體合謀，侵吞上市公司資產，董事會沒有發揮作用。

????從證券法角度，侵吞資產現象反映出證券監管和信息披露制度的不足。這些侵吞行為往往是通過股權轉讓、公司收購等等合法交易作為外殼，行侵吞資產之實。而在上市公司中，這些行為都應該進行充分的信息披露，從而被置于監管部門和投資者的監控之下。

????刑法對這種行為的規定存在處罰偏低的問題。國有企業問題高管的侵吞行為可以以貪污論罪，最高刑為死刑，而非國企人員所處的最高刑不過是五年以上的有期徒刑，身分不同處罰有異。不同的身分適用不同的處罰，這是法律體制的缺陷。

????關于挪用資金

????由于挪用行為的隱秘性和對此種行為危害性認識的不足，許多挪用行為不能被及時地發現

????法律規定：公司法第60條規定：“董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。”鑒于挪用公司資金對公司危害的嚴重性，公司法在第214條規定了比違規擔保更為嚴厲的法律責任：“董事、經理挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的，責令退還公司的資金，由公司給予處分，將其所得收入歸公司所有。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”刑法第272條規定：“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

????趙旭東：拋開公司法中的“由公司給予處分”這種可笑規定不說，刑法對于挪用資金的行為，可處以直到十年以下的刑事處罰，不可謂不嚴厲，但挪用行為卻總是屢禁不止，根本的原因不在于立法，而在于執法和司法。由于挪用行為的隱秘性和對此種行為危害性認識的不足，許多挪用行為不能被及時地發現，即使發現了，被處罰的概率也很低，這種違法行為的普遍性和依法處罰的個別性，形成了此種違法行為的另一種低成本，客觀上削弱了對挪用資金行為的震懾作用。（本報記者 周芬棉 甫林）