“我國商業秘密刑事案件中的60%與人才跳槽有關。”記者近日從有關部門獲悉了這一數據。這一數據是為配合國家知識產權戰略中商業秘密保護問題的研究而進行的專門調查后得出的。

　　面對人才跳槽引發如此之高的刑事案，專門從事商業秘密保護研究的中國社會科學院法學所研究員張玉瑞對記者直言：“這是制度缺陷造成的。我國現行的商業秘密法律制度設計，一方面表現為對以不正當手段獲取商業秘密的刑事制裁不足，但同時，對沒有明顯不正當手段，僅屬雇員跳槽引發的案件，卻存在以國家公權力介入，刑事制裁過度的問題。

　　“50萬”是罪與非罪惟一界線

　　“大家可以翻翻我國有關商業秘密的現行立法，區別商業秘密民事侵權與刑事犯罪的惟一界線，就是50萬元的犯罪數額，這帶來很大問題。”張玉瑞說，“一方面是制裁不足，盡管有人明顯是以盜竊、利誘、脅迫等不正當手段獲取他人商業秘密的，但只要給權利人造成的損失在50萬元以下，按現行法律，就可以不追究刑事責任，這太便宜那些以不正當手段套取商業秘密的侵權者了；另一方面，僅有的數額劃分，導致我國商業秘密民事侵權與刑事犯罪界限不清，給主張商業秘密權的人，可以以民事侵權行為的構成追究被指控人的刑事責任。這太可怕了。”

　　在今年7月27日中國社會科學院院報上，張玉瑞撰文亮明觀點：“我國打擊商業秘密刑事犯罪，存在原則性問題。”

　　他說，我國法院知識產權審判部門，為了適應商業秘密保護的特點，總結出了“被告產品與原告產品實質相似，被告接觸過原告的商業秘密，被告沒有其他合法技術來源”即“相似+接觸-合法來源”的構成，來確認是否有民事侵權行為，這是可以的。但問題是我國商業秘密刑事犯罪構成與民事侵權構成只有一個50萬元的數額區分，因此現實中就出現一些案件在確認是否犯罪時，延用了“相似+接觸-合法來源”的規則，這是原則性錯誤。

　　“這種簡單挪用民事證據規則的作法，錯誤地把證明無罪的義務推給了被告人，如果舉證不利，則因此有罪，這嚴重違反了刑事訴訟疑罪從無的基本原則。同時，減少了公安機關、檢察機關應當提供的證明項目———即犯罪嫌疑人在什么時間、什么地點，以什么手段，怎樣實施商業秘密犯罪，才導致產品、技術相同、近似等相關證據，使那些沒有明顯不正當手段的跳槽者、離職者，很容易地被送上刑事犯罪審判臺，這樣的案件并不少見。”張玉瑞說。

　　據介紹，在我國，盡管數額是區別罪與非罪的關鍵，但如何計算卻沒有明確規定。通常，被告人的產品一律視為侵權產品，即使有的產品只有部分使用了商業秘密。

　　沒有“不容易獲得”性要求

　　記者了解到，我國反不正當競爭法規定，受保護的商業秘密包括技術信息和經營信息，其范圍非常廣泛，技術信息可包括圖紙、試驗記錄、工藝、配方、樣品、數據、計算機程序等，而經營信息可以包括客戶名單、價格、成本、會計賬冊以及所有涉及企業經營的人事、財務、法律、經營策略等信息。商業秘密保護范圍還包括暫時、零散信息。

　　“如此之大的保護范圍，使那些沒有明顯不正當手段的離職雇員，只要從事與原單位相競爭的業務，多多少少在產品、客戶方面，都會與原單位產生相似性或沖突。”張玉瑞說。

　　他認為，更要命的是，在我國商業秘密保護構成要件中，任何情況下均沒有“不容易獲得”性要求，保護的門檻比專利低卻有刑事責任。

　　據介紹，“不容易獲得”性是指用正當手段不容易獲得的特性。由于我國商業秘密保護中沒有這一要求，是否秘密在實踐中僅被理解為差異性，即是不是秘密性，主要采用一對一的文獻比較，只要與已有文獻沒有實質相同的，即可認定為有秘密性。

　　“技術上沒有創造性和新穎性，是無法獲得專利保護的。即使獲得了專利保護，侵犯專利權也沒有刑事責任(我國法律只規定假冒他人專利有刑事責任，這與專利侵權不是相同概念)；而對沒有明顯的不正當手段的跳槽者，要追究刑事責任，對技術秘密連‘不容易獲得’性的要求都沒有，顯然就過度了。”#p#分頁標題#e#

　　在有關調查中，與商業秘密保護有關的法院、檢察院、公安局、工商管理、勞動仲裁、科技管理部門、律師協會等近五百家機構的主流看法是：我國對商業秘密保護，應適當考慮“不容易獲得”性要求。

　　在國際上，一些國家的反不正當競爭法雖然與我國的商業秘密立法相同，僅要求秘密性，但他們明確了一些概念，如勞動者的一般知識、經驗、訓練、技能，不屬于雇主的商業秘密，這些對防止過度保護非常重要的概念，我國至今沒有。

　　就目前正在審議的勞動合同法草案，張玉瑞認為其第十六條很有問題。這一條為保護商業秘密，規定了對勞動者的競業限制。

　　“草案第十六條沒有區分重要商業秘密和一般保密信息，從理論上講，任何企業都有商業秘密，從重大發明到一個客戶的個人嗜好都是。如果不加區別，企業可以很容易為了雞毛蒜皮性質的商業秘密，濫用競業競爭合同，而勞動者維權很難。更了不得的是，第十六條還把與商業秘密有關的競業限制，擴大到‘本單位同類產品或同類服務’，這明顯偏離了競業限制保護商業秘密的本來方向。”

　　張玉瑞說，我國是發展中國家，如此之低的商業秘密保護門檻，總體上是不利于我國與發達國家在知識產權領域競爭的。更重要的是，商業秘密的不科學保護，極易導致保護商業秘密與保護雇員流動之間的關系失去平衡，損害競爭秩序。

　　審級低滋生本地保護主義

　　“商業秘密犯罪，應當由中級法院刑事一審。”張玉瑞說，這不僅是他個人的觀點，有關調查問卷顯示，多數被調查機構也這樣認為。

　　我國知識產權民事案件，都是由中級以上人民法院管轄。在基層法院設有知識產權庭的情況下，該知識產權庭可審理規定的知識產權案件。

　　商業秘密犯罪尤其是技術秘密犯罪，一般情況下都涉及比較復雜的技術對比。但在現行體制下，商業秘密犯罪案件，只能由縣級檢察院負責起訴，縣級法院負責審理。

　　“這些單位往往接觸科技犯罪案件不多(少數高新技術開發區的法院除外)，加上我國刑法對商業秘密犯罪的規定又非常原則，缺乏明確的操作規范，因為有屬地管轄，所以極易產生本地保護主義。事實上，一些主張商業秘密的人，也的確熱衷越過民事程序，直接啟動刑事程序，利用執法機關的強力，使跳槽者、離職者，承擔刑事責任。”

　　張玉瑞總結：“種種弊病，導致主張商業秘密的原單位或雇主，比較容易就可以把跳槽的競爭對手，送上‘刑事直通車’：在雇員離職、生產競爭產品、從事競爭業務之后，原單位或雇主提供若干技術、經營文件送去檢索；因為在公有領域并不能找到完全一樣的詳細文獻，所以商業秘密就誕生了。

　　“司法機關根據原告技術、經營文件的未公知性，認定存在技術秘密、經營秘密；根據產品、業務的相似性，認定被告人使用了原告的商業秘密；根據有關審計結果，認定給權利人造成了重大損失，從而構成侵犯商業秘密罪。”

　　制裁不足導致執法進退兩難

　　“制裁過度的同時又存在制裁不足。”張玉瑞說，最典型的情況是有些企業人員將自己掌握的原單位圖紙、磁盤提供給新單位；有些企業不惜以重金收買有關人員，將他人商業秘密載體據為己有；甚至還有不法分子以應聘方式竊取核心商業秘密文件后，另起爐灶等。目前這類惡性案件是越來越多。在這些有明顯犯罪手段的案件中，如果被舉報人對技術、經營文件尚未來得及轉手、使用、投產，在實踐中也很容易被認定為尚未給權利人造成損失或者重大損失，而最終逃脫刑事責任。

　　對上述明顯不正當競爭行為，現在以數額區別罪與非罪的結果，就使公安機關對這種典型的犯罪行為進退兩難———如果不立案，眼看科研秩序、生產秩序受到嚴重破壞；如果立案，一旦數額達不到五十萬元的標準，就被認定為不構成犯罪，辦了錯案。