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寧波
借貸擔保的認定
借貸的擔保比較常見的有保證和抵押，當事人一般將其作為借據中的一項條款處理。
（1）保證擔保及責任。對保證擔保，書面借據中簽有保證人名字的，保證人應承擔相應的保證責任。如果僅有簽字，簽字人是借款的保證人還是僅起介紹聯系的中間人，法官應根據案件的具體情況予以判斷。保證擔保屬于人的擔保，一般來說保證人的擔保都是無償的，責任較重，民間有“癡人作保”的說法。因此，對保證人的認定應持謹慎態度。法官應重點查明簽字人是否參與了借款的過程，是否有保證的意思表示。如果沒有證據證實，不應認定為保證人。在有中間人的借貸關系中，中間人聯系借貸雙方，出借人一般是基于對中間人的信任而借出款項，實務中出借人也往往以這種信任主張保證債務，但顯然這種單方的信任不能作為中間人有保證擔保的意思表示。在審理有保證人的借貸關系中，簽字人雖然有保證的意思表示，法官還應查明保證是否有效，如果保證無效，保證人將不承擔保證責任。此外，在保證人主張不愿承擔保證責任時，法官還應注意查明保證人是否有免責事由。在借貸糾紛中保證人的免責事由，也即保證人不再承擔保證責任的情況主要有：在對保證期間無特別約定情況下，債權人在借貸雙方約定的借期屆滿之日起六個月內不向連帶責任保證人主張權利的；對一般保證，債權人在借貸雙方約定的借期屆滿之日起六個月內不向債務人提起訴訟或申請仲裁的；保證人與出借人約定僅對出借人承擔保證責任或者禁止出借人轉讓權利時，出借人依法轉讓權利的；出借人許可借款人轉讓部分借款未經保證人書面同意的，對轉讓部分保證人不承擔保證責任。
（2）抵押擔保及責任。自然人間借貸的抵押擔保中比較常見的有房屋的抵押，抵押人可由出借人或第三人設定，一般在書面借據上寫有抵押條款。關于房屋抵押的法律問題相對復雜，法官在審理時應首先確認借據中抵押條款是否有效。具體而言，應著重查明以下兩個問題：
第一、抵押的房屋狀況。房屋的狀況影響抵押的效力，根據法律的規定，抵押的房屋處于下列狀況時，抵押無效：沒有所有權（依法享有處分權的情況除外）以及所有權不明和有爭議的房屋在一審辯論結束前仍處于無所有權或不確定狀態的；以違法違章的房屋設定的抵押在一審辯論終結前仍未取得合法手續的；抵押人在房屋依法被查封、扣押、監管期間設定抵押的；以已依法公告列入拆遷范圍的房屋設定抵押的；以公益為目的的事業單位、社會團體將用于公益事業的房屋設定抵押的；共同共有人以不可分割的房屋設定抵押，未征得其他共有人同意，其他共有人也不可能知悉的；列為文物保護和有重要紀念意義的房屋。
第二、辦理登記情況。根據擔保法的規定，房屋抵押應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。因此，雖然當事人在借據中寫有抵押條款，但并不當然產生抵押的效力，當事人還需履行法定的登記手續。如果當事人未辦理低壓登記，則不能認定抵押擔保生效。如果當事人辦理抵押物登記時，因為登記部門的原因而無法辦理抵押物登記，抵押人向出借人交付了房屋產權證的，可以認定出借人對該房屋享有優先受償權。但由于登記是一種公示的手段，當事人未辦理抵押登記，就不能對抗第三人。
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