一、 當(dāng)事人基本情況

　　上訴人（原始被告、反訴原告）：深圳美視電力工業(yè)公司，住所地：深圳市深南路1027號(hào)新城大廈西座18層。

　　法定代表人：馬建一，該公司董事長。

　　委托代理人：張改梅，廣東中安律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：許登斌，廣東高幟律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原始原告、反訴被告）：北亞實(shí)業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司，住所地：哈爾濱市南崗衡山路12號(hào)。

　　法定代表人：劉貴亭，該公司董事長。

　　委托代理人：王剛、趙國良，該公司職員。

　　原審第三人：海南八所電廠有限公司，住所地：海南省海口市濱海西路88號(hào)。

　　法定代表人：馬建一，該公司董事長。

　　委托代理人：張改梅，廣東中安律師事務(wù)所律師。

　　二、基本案情

　　1994年6月8日，海南省證券委員會(huì)以瓊證（1994）35號(hào)文《關(guān)于新建設(shè)立海南現(xiàn)代電力股份有限公司（簡稱電力股份）并定向募集股份的批復(fù)》。內(nèi)容：同意由北亞實(shí)業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司（簡稱北亞公司）等10家公司作為發(fā)起人共同發(fā)起設(shè)立電力股份，總股本3.9億（法人股）。其中發(fā)起人認(rèn)購3.2億股（北亞公司認(rèn)購0.3億股），定向募集0.7億股，每股面值1元。募股工作自批復(fù)之日起，6個(gè)月內(nèi)完成，超過規(guī)定期限，按募集設(shè)立失敗處理。……。截止至1994年12月8日，在法律規(guī)定的有效期6個(gè)月內(nèi)，電力股份未募集到股份，募集失敗。

　　1994年11月16日，海南正大會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具（1994）第119號(hào)驗(yàn)資報(bào)告（簡稱119報(bào)告），截止1994年10月31日止，電力股份實(shí)際收到投入股金總額人民幣3.9億，占總股本的100％。其中，以現(xiàn)金形式投入人民幣3800萬元，占注冊(cè)資本的9.74％，以前期費(fèi)用投入人民幣約13259萬元，占注冊(cè)資本的33.99％，以部分評(píng)估后的土地使用權(quán)投入人民幣約22639萬元，占總股本的58.05％，北亞公司認(rèn)股出資額3000萬股。由于未能定向募集，由各發(fā)起人追加認(rèn)購，北亞公司認(rèn)購3000萬股。1994年12月7日，電力股份領(lǐng)取（瓊企）28402364號(hào)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，注冊(cè)資本人民幣3.9億元整。

　　1996年2月8日，北亞公司與深圳美視電力工業(yè)有限公司（簡稱美視公司）簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》，約定美視公司購買北亞公司在電力股份所占有的7500萬股權(quán)，占總股份的10.23％，合同總價(jià)7500萬元。北亞公司為美視公司辦理合法、真實(shí)的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的交接與認(rèn)證手續(xù)以及符合法定程序的財(cái)務(wù)移交手續(xù)；美視公司按進(jìn)度支付購股款。同月18日，電力股份出具一份董事會(huì)《關(guān)于工業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議》，同意北亞公司將其持有電力股份的7500萬股，計(jì)7500萬元全部轉(zhuǎn)讓給美視公司。

　　1996年3月15日，北亞公司與美視公司簽訂《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的備忘錄》及股權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)充合同一、二、三、四，主要內(nèi)容如下：1、北亞公司實(shí)際投入約4000萬元和形成增值利潤3500萬元。其中4000萬元包括：①海口土地107畝，共計(jì)2140萬元（缺紅線圖、土地使用證、規(guī)劃許可證）；②海口房屋共8套約505萬元（缺公司房產(chǎn)證）；③汽車7輛，約300.05萬元（缺原始發(fā)票、附加費(fèi)發(fā)票，有6輛未過戶）；上述三項(xiàng)產(chǎn)權(quán)證及財(cái)務(wù)憑證不全，不符合法定產(chǎn)權(quán)認(rèn)定與產(chǎn)權(quán)移交手續(xù)，應(yīng)由北亞公司補(bǔ)全提供，并與美視公司辦理產(chǎn)權(quán)移交手續(xù)。2、電力股份于1994年12月成立之前所支付的前期費(fèi)1007萬元，也包括在總收購7500萬元之內(nèi)，該費(fèi)用缺原始支付單據(jù)，由北亞公司出具費(fèi)用清單，并移交美視公司，北亞公司保存原始支付憑證。

　　1996年3月18日，因電力股份募集失敗，請(qǐng)求將北亞公司在電力股份所擁有的4000萬股權(quán)變更為美視公司并改為美視集團(tuán)現(xiàn)代電力有限公司（簡稱電力有限公司）。1996年7月11日，海南省證券管理辦公室以瓊證辦函[1996]18號(hào)《關(guān)于海南現(xiàn)代電力股份有限公司變更為有限責(zé)任公司有關(guān)問題說明的函》確認(rèn)了由于電力股份除北亞公司外8家發(fā)起人募集的股本金未到位，不具備股東資格；該公司進(jìn)行重組，由美視公司受讓北亞公司的全部股份，并轉(zhuǎn)為有限責(zé)任公司。……。

　　1996年4月26日，海南鄂發(fā)會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具（1996）第115號(hào)驗(yàn)資報(bào)告（簡稱《115驗(yàn)資報(bào)告》），驗(yàn)證結(jié)果：1、電力股份系海南省證券委員會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立，實(shí)行定向募集股份。1994年12月領(lǐng)取（瓊企）28402364－1號(hào)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，注冊(cè)資本為人民幣3.9億。2、截止1996年2月29日，電力股份實(shí)際募集5743萬元，占應(yīng)募集股本總額的14.73％，出資人北亞公司，其它股東均未出資。3、北亞公司實(shí)際出資5743萬元，包括①現(xiàn)金24萬元；②土地使用權(quán)折價(jià)出資2140萬元（注：該土地由北亞公司委托海南省特區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司代征澄邁縣盈濱海土地，面積107.195畝。1994年4月8日，以電力股份的名義與北亞公司簽訂協(xié)議，將該土地使用權(quán)折價(jià)2140萬元作為對(duì)現(xiàn)代電力股份的出資。截止驗(yàn)資日止，海南省特區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司、北亞公司、電力股份之間對(duì)該土地未辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)）；③以項(xiàng)目前期費(fèi)用折股1007萬元（注：1994年4月8日，北亞公司與電力股份用協(xié)議的方式，將其為電廠立項(xiàng)等發(fā)生的前期費(fèi)用轉(zhuǎn)作出資）；④以鈴木吉普一輛作價(jià)27萬元出資（注：已交付使用，但未辦理過戶手續(xù)）；⑤以其它形式出資168萬元，其中：四套住房的預(yù)付款152.8萬元、欠北亞公司海南公司管理費(fèi)127，476元及借款2萬元轉(zhuǎn)作股本。

　　1999年6月11日，雙方再次簽訂《關(guān)于解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓遺留問題的補(bǔ)充協(xié)議（最終協(xié)議）》（以下簡稱《最終協(xié)議》），約定：1、確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓總價(jià)為4935.44萬元人民幣，其中①已經(jīng)《115號(hào)驗(yàn)資報(bào)告》　確認(rèn)1996年2月29日實(shí)際正式移交的凈資產(chǎn)1120萬元；②房屋6套價(jià)值371萬元；③汽車5輛價(jià)值218萬元；④前期費(fèi)1007萬元；⑤無形資產(chǎn)－商譽(yù)2219萬元。2、扣除已支付的1300萬元，尚欠3635萬元，利息565萬元。3、本息合計(jì)4200萬元轉(zhuǎn)為北亞公司對(duì)海南八所電廠的股權(quán)。后因美視公司未辦理股權(quán)變更登記手續(xù)而成訴。原告訴求：1、終止《最終協(xié)議》中第三至六條的約定，不再履行。2、被告給付拖欠的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款3635萬元及其利息、違約金，合計(jì)5000萬元。……。被告反訴請(qǐng)求：確認(rèn)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》無效、北亞公司返還1300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，……。

　　三、原審法院裁判要旨

　　原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：原、被告雙方于1996年2月8日簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》是雙方平等自愿、意思真實(shí)的意思表示，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容未違反法律、法規(guī)之規(guī)定，且該合同簽訂后，已經(jīng)電力股份（現(xiàn)改為八所電廠）董事會(huì)會(huì)議討論同意，并到工商等有關(guān)政府部門辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓過戶登記手續(xù)，雙方各自履行了部分義務(wù)。因此，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》應(yīng)認(rèn)定合法有效。原、被告雙方在履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同過程中，雖然先后簽訂了《備忘錄》和《關(guān)于解決股權(quán)遺留問題的協(xié)議》，但均未能實(shí)際履行，直到1999年6月11日，雙方再次簽訂《最終協(xié)議》，該協(xié)議第1、2、7項(xiàng)內(nèi)容，即確認(rèn)北亞公司在電力股份的股權(quán)為4935萬元，是雙方平等協(xié)商、自愿達(dá)成的，未違反法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效；而該協(xié)議第3、4、5、6項(xiàng)的內(nèi)容，即確認(rèn)轉(zhuǎn)讓股權(quán)總價(jià)4935萬元，扣減美視公司已付現(xiàn)金1300萬元，加上八所電廠投產(chǎn)前包干利息565萬元，共計(jì)4200萬元，雙方同意將上述美視公司所欠北亞公司的本金和利息4200萬元轉(zhuǎn)為北亞公司對(duì)八所電廠的股權(quán)的約定，雖屬雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，但所約定債轉(zhuǎn)股的內(nèi)容，違反公司法的規(guī)定，即有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得半數(shù)以上的股東同意或公司董事會(huì)討論同意的，應(yīng)認(rèn)定無效。被告美視公司應(yīng)將尚欠的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款3635萬元及利息付給原告北亞公司。被告美視公司提出申請(qǐng)，要求對(duì)原告北亞公司向電力股份的投資情況進(jìn)行審計(jì)和鑒定問題，由于原、被告雙方在1996年辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)期間，已委托海南鄂發(fā)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)電力股份的投入股本及原告北亞公司的出資情況進(jìn)行了驗(yàn)資評(píng)估，且當(dāng)時(shí)各方第三人對(duì)驗(yàn)資評(píng)估結(jié)果均無異議，因此，被告美視公司現(xiàn)提出申請(qǐng)，要求重新鑒定，理由不充分，不予采納。根據(jù)《民法通則》第54、55、58條第1款第5項(xiàng)和《公司法》第35條第2款規(guī)定，判決：一、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》和《最終協(xié)議》的第1、2、7項(xiàng)均有效；二、《最終協(xié)議》的第3、4、5、6項(xiàng)均無效；三、美視公司支付給北亞公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓款3635.44萬元及利息；四、駁回北亞公司的其他訴訟請(qǐng)求；五、駁回美視公司的反訴請(qǐng)求。

　　四、當(dāng)事人上訴及答辯意見

　　美視公司不服海南中級(jí)人民法院上述民事判決，向本院上訴稱：1、北亞公司將其在電力股份中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給上訴人，但電力股份并未成立，因此，北亞公司在電力股份中無股權(quán)可言，其將虛構(gòu)的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，屬于空手買賣和商業(yè)欺詐。2、北亞提交的《115號(hào)驗(yàn)資報(bào)告》載明其認(rèn)購電力股份的股份為5743萬元，實(shí)繳股本金5743萬元。北亞向省政府提交的《關(guān)于電力股份股權(quán)變更并改為有限責(zé)任公司的報(bào)告》中說明，其已向電力股份出資4000萬人民幣股本金。北亞公司與上訴人簽訂的《最終協(xié)議》載明北亞公司在電力股份的股權(quán)為7500萬元，在扣減107畝土地估價(jià)為2140萬元以及代付咨詢費(fèi)424056萬元后，北亞公司在電力股份的股權(quán)為4935.44萬元。北亞公司不能說明其在電力股份的股權(quán)數(shù)額，其所謂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也不存在。3、從《最終協(xié)議》的內(nèi)容看，北亞公司股權(quán)4935.44萬元的股權(quán)構(gòu)成為：①1996年9月26日止的凈資產(chǎn)1120萬元；②移交的6套房屋、6輛汽車以及94年12月以前的開辦費(fèi)共計(jì)1596萬元；③無形資產(chǎn)－商譽(yù)2219萬元。且不說電力股份未成立，其商譽(yù)無從談起；北亞公司以未辦理過戶登記手續(xù)的房屋、汽車以及前期開辦費(fèi)、商譽(yù)作為出資不符合《公司法》對(duì)股份有限公司出資的規(guī)定；因此，北亞公司不具備股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體資格。請(qǐng)求：一、確認(rèn)雙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效；二、北亞公司返還上訴人支付的1300萬元股權(quán)款及經(jīng)濟(jì)損失1500萬元。……。

　　北亞公司答辯稱：股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是在雙方自愿、意思表示真實(shí)的基礎(chǔ)上簽訂的，不存在欺詐且完全合法。北亞公司在電力股份的股權(quán)構(gòu)成已經(jīng)鄂發(fā)會(huì)計(jì)師事務(wù)所和中誠會(huì)計(jì)師事務(wù)所的驗(yàn)資和審計(jì)。而且雙方已達(dá)成《最終協(xié)議》，美視公司應(yīng)履行該協(xié)議，北亞公司請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

　　五、二審法院裁判要旨

　　本院認(rèn)為：本案的焦點(diǎn)是《最終協(xié)議》及其以前的一系列有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力問題，具體包括兩方面的內(nèi)容：一是北亞公司在電力股份的股權(quán)是否存在；二是北亞公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為是否合法。首先，北亞公司的股權(quán)是否存在。由于電力股份在海南省證券委員會(huì)規(guī)定的日期內(nèi)未募集到任何股份，發(fā)起人未出資，社會(huì)募集股份未認(rèn)繳。因此，電力股份募集設(shè)立失敗，不存在股東，也不存在股權(quán)。但在電力股份設(shè)立失敗后，作為電力股份發(fā)起人之一的北亞公司卻與美視公司簽訂了一系列有關(guān)電力股份股權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議。實(shí)際上在電力股份未設(shè)立的情況下，北亞公司無權(quán)享有電力股份的股權(quán)，股權(quán)的客觀不存在導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓必然有名無實(shí)；其次，從所謂的“股權(quán)”構(gòu)成看，《最終協(xié)議》明確北亞公司在電力股份中的“股權(quán)”總價(jià)為4935萬元，其中：1、凈資產(chǎn)1120萬元；2、房屋6套、汽車5輛、前期開辦費(fèi)合計(jì)1596萬元；3、商譽(yù)估價(jià)2219萬元。上述“股權(quán)”構(gòu)成不僅違背了電力股份設(shè)立前對(duì)北亞公司認(rèn)購股份的要求，而且在電力股份設(shè)立失敗，不存在任何股權(quán)的情況下，北亞公司通過簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并對(duì)其出資作了驗(yàn)資和審計(jì)以證明其股權(quán)的存在，顯然違背客觀事實(shí)。北亞公司作為發(fā)起人之一在電力股份設(shè)立失敗還未產(chǎn)生股權(quán)和股東的情況下將房屋、汽車和商譽(yù)作為其在電力股份的出資并進(jìn)行轉(zhuǎn)讓無合法依據(jù)。究其本質(zhì)，北亞公司所謂的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”實(shí)際是電廠“項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓”。綜上所述，北亞公司在電力股份募集設(shè)立未果的情況下，利用股份公司或單方運(yùn)作，將未過戶的房產(chǎn)、汽車、前期開辦費(fèi)、商譽(yù)和未處經(jīng)營狀態(tài)下的所謂凈資產(chǎn)充當(dāng)其在電力股份中的“股權(quán)”進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，并且在北亞公司不具備電力股份股東資格及不存在股權(quán)的情況下，北亞公司單方對(duì)項(xiàng)目的買賣。由于電力股份設(shè)立未成功，美視公司在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，依據(jù)協(xié)議變更了營業(yè)執(zhí)照從而取得了運(yùn)作該項(xiàng)目的權(quán)力，所以本案的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”是名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)為項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，違背了《公司法》中有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效行為，雙方簽訂的一系列有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同均為無效合同。根據(jù)無效合同的處理原則，北亞公司應(yīng)返還美視公司支付的購買股權(quán)款1300萬元及占用期間的利息。美視公司應(yīng)退還其對(duì)北亞公司車輛的使用并補(bǔ)償合理的折價(jià)費(fèi)用20萬元。駁回美視公司的其它上訴請(qǐng)求。

　　六、對(duì)本案的法律分析

　　依公司法一般原理，在股份有限公司或者有限責(zé)任公司有效成立的前提下，股權(quán)是股東享有的權(quán)利，股權(quán)的主體即股權(quán)的享有者是股東，轉(zhuǎn)讓股權(quán)是股東行使股權(quán)的重要內(nèi)容，也是股東保護(hù)其自身利益的有力手段。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股東依照一定的程序?qū)⑵湓诠局械牡?a href='http://m.6065bob.com/gudong/5.html' target='_blank' data-horse>股東權(quán)益讓與受讓人、由受讓人取得股東資格的民事法律行為。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提是公司的有效成立和轉(zhuǎn)讓主體股東資格的取得。其中，公司依法成立是出資者取得股東資格的必備要件，認(rèn)購?fù)顿Y者只繳納了出資，但因公司最終設(shè)立失敗，投資者仍不能取得股東資格，當(dāng)然也就不能享有股東的一切權(quán)利和利益。股份公司的有效成立是股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的前提條件，也是股權(quán)存在的基礎(chǔ)。本案涉及如下兩個(gè)問題：

　　1、公司設(shè)立無效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題

　　廣義的公司設(shè)立無效包括設(shè)立失敗和設(shè)立無效兩種情形。設(shè)立失敗是指在公司設(shè)立過程中，未能夠完成設(shè)立行為的情形。公司未完成設(shè)立行為的原因很多，如因投資環(huán)境發(fā)生重大變化，直接影響公司設(shè)立時(shí)，發(fā)起人在申請(qǐng)公司注冊(cè)登記之前決定停止公司設(shè)立的行為；但最普遍的原因是公司設(shè)立在條件上不符合法律規(guī)定或者在程序上有瑕疵。公司設(shè)立無效是指公司設(shè)立雖然在形式上已經(jīng)完成并已經(jīng)獲得營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)質(zhì)上卻存在條件或程序方面的缺陷，法律認(rèn)為該公司應(yīng)當(dāng)撤銷，該公司的設(shè)立應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。在實(shí)行公司設(shè)立無效制度的國家或地區(qū)，即使公司已經(jīng)登記成立，但如果發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立行為違反強(qiáng)制性規(guī)定或存在民法上所規(guī)定的其他無效或可撤銷條件，在設(shè)立登記后的法定期間內(nèi)，利害關(guān)系人可以向法院提起宣告設(shè)立無效或設(shè)立撤銷之訴。實(shí)踐中除設(shè)立公司發(fā)起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人等情況，違反主體資格要求導(dǎo)致設(shè)立公司無效外，還主要表現(xiàn)在設(shè)立公司時(shí)違反法定條件和法定程序的要求。主要表現(xiàn)有：1、資金未能按時(shí)足額募集。發(fā)起設(shè)立的發(fā)起人沒有認(rèn)足公司應(yīng)發(fā)行的全部股份并繳納股款；募集設(shè)立所發(fā)行的股份超過法律規(guī)定的期限尚未募足的。上述情況使公司設(shè)立缺乏基本的物資條件，公司自然不能成立。2、創(chuàng)立大會(huì)未按期召開。創(chuàng)立大會(huì)是股份公司募集成立時(shí)特有的也是必經(jīng)的程序。根據(jù)《公司法》第92條的規(guī)定，發(fā)起人在繳足股款，驗(yàn)資證明出具之后30日內(nèi)召開公司創(chuàng)立大會(huì)；創(chuàng)立大會(huì)由符合法律規(guī)定人數(shù)，代表股份總數(shù)二分之一以上的認(rèn)股人出席，創(chuàng)立大會(huì)方才有效；并行使與股東大會(huì)相類似的職權(quán)，如通過公司章程；對(duì)發(fā)起人抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會(huì)的，認(rèn)股人可以按照股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還，在此種情形下，公司不得成立。可見，創(chuàng)立大會(huì)沒有按法定期限召開，不僅違反法定程序，也使公司機(jī)關(guān)無法建立，最終導(dǎo)致公司不能成立。3、公司的設(shè)立不符合《公司法》規(guī)定的其他條件。如發(fā)起人不符合法定資格或者不足法定人數(shù)、公司章程絕對(duì)必要記載事項(xiàng)欠缺或記載違法等情形。

　　為維護(hù)交易安全，我國實(shí)行嚴(yán)格資本制，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，資本均需經(jīng)注冊(cè)方為有效，并且必須實(shí)際繳納。因此，若發(fā)起人未能在公司設(shè)立時(shí)繳足注冊(cè)資本，即屬于違反出資義務(wù)，應(yīng)在其實(shí)際出資額與注冊(cè)資本額之間內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)足出資的責(zé)任。我國對(duì)股份有限公司實(shí)行法定資本制，股份有限公司的注冊(cè)資本為實(shí)收股本，《公司法》第62條第1款規(guī)定“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人以書面認(rèn)足公司章程規(guī)定發(fā)行的股份后，應(yīng)即繳納全部股款；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)抵作股款的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)”。以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，要求發(fā)起人必須認(rèn)購法定數(shù)量的股份。《公司法》第83條規(guī)定：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于股份總數(shù)的百分之三十五，其余股份應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開募集”。發(fā)起人在繳足股款，驗(yàn)資證明出具之后30日內(nèi)召開公司創(chuàng)立大會(huì)，根據(jù)《公司法》第92條的規(guī)定，創(chuàng)立大會(huì)由符合法律規(guī)定人數(shù)，代表股份總數(shù)二分之一以上的認(rèn)股人出席，創(chuàng)立大會(huì)方才有效；并行使與股東大會(huì)相類似的職權(quán)，如通過公司章程；對(duì)發(fā)起人抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核。此外，《公司法》第91條第2款還規(guī)定，發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會(huì)的，認(rèn)股人可以按照股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還，在此種情形下，公司不得成立。

　　依據(jù)上述法律精神，本案中的北亞公司雖然取得了海南省證券委員會(huì)以瓊證（1994）35號(hào)文《關(guān)于新建設(shè)立海南現(xiàn)代電力股份有限公司并定向募集股份的批復(fù)》，并通過《119號(hào)驗(yàn)資報(bào)告》獲取了電力股份的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但相關(guān)證據(jù)顯示，《115號(hào)驗(yàn)資報(bào)告》與《119號(hào)驗(yàn)資報(bào)告》以及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》、《最終協(xié)議》等一系列文件所載明和約定關(guān)于北亞公司對(duì)電力股份的出資方式前后不一、相互矛盾，這只能說明上述文件所載明的內(nèi)容存在虛假。海南省證券管理辦公室以瓊證辦函《關(guān)于海南現(xiàn)代電力股份有限公司變更為有限責(zé)任公司有關(guān)問題說明的函》也進(jìn)一步證實(shí)由于電力股份在海南省證券委員會(huì)規(guī)定的日期內(nèi)未募集到任何股份，電力股份募集設(shè)立失敗。因此，對(duì)電力股份而言，不存在任何股東，更不存在股權(quán)，其實(shí)質(zhì)僅僅是一張海南省證券委員會(huì)的批復(fù)而已；反之，對(duì)北亞公司而言，在電力股份未有效成立的前提下，北亞公司并未取得電力股份的股權(quán)，其作為電力股份的股東資格也無從談起，不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提和條件，即所謂皮之不存，毛將焉附。

　　根據(jù)我國《公司法》第73條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1、發(fā)起人符合法定人數(shù)；2、發(fā)起人認(rèn)繳和社會(huì)公開募集的股本達(dá)到法定資本最低限額；股份發(fā)行、籌辦符合法律規(guī)定；4、發(fā)起人制定公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過；5、有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)；6有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。”公司是依法成立的企業(yè)法人，公司要取得法人的人格和地位，必須具備一定的條件。我國民法通則和公司法對(duì)于企業(yè)法人和公司法人均規(guī)定了成立條件，如實(shí)體條件、程序條件、財(cái)產(chǎn)條件和組織條件，資本屬于其中的實(shí)體條件和財(cái)產(chǎn)條件，是公司成立最主要的條件之一，不具備此種條件的公司不應(yīng)取得公司的注冊(cè)登記，已經(jīng)登記的公司也會(huì)因此而被否定公司人格或揭穿面紗。顯然，電力股份的設(shè)立不僅違反公司法關(guān)于公司設(shè)立的法律規(guī)定和法定程序，而且在電力股份未有效設(shè)立的前提下，北亞公司轉(zhuǎn)讓其在電力股份“股權(quán)”的行為，嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則，采用虛假驗(yàn)資獲取公司登記，以達(dá)到轉(zhuǎn)讓電力股份“股權(quán)”即倒賣批文的目的，違反民法通則、公司法等有關(guān)法律的規(guī)定，其所簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)屬無效合同。

　　2、關(guān)于股東的出資形式問題

　　在股東出資制度上，我國公司法實(shí)行的是嚴(yán)格的出資形式法定主義，規(guī)定了貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)五種出資形式，并規(guī)定了工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的最高比例限制，如《公司法》第24條規(guī)定：“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20％，國家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。”《公司法》第80條對(duì)股份有限公司的出資作了類似的規(guī)定：“發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過股份有限公司注冊(cè)資本的20％”。對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資比例的限制，不僅在于確保公司正常經(jīng)營所需的有形資產(chǎn)，更為重要的是由于無形資產(chǎn)價(jià)值上的不穩(wěn)定性和變現(xiàn)上的不確定性，過高比例的無形資產(chǎn)必將削弱公司的債務(wù)清償能力，危及社會(huì)交易的安全。與此同時(shí)，公司法排除了債權(quán)、商譽(yù)、勞務(wù)、信用、股權(quán)等其他形式的出資，不允許當(dāng)事人對(duì)出資形式作另外的約定。

　　依據(jù)上述法律精神，北亞公司將商譽(yù)、前期費(fèi)用以及未評(píng)估、過戶的房屋、汽車等作為其對(duì)電力股份的出資，嚴(yán)重違反公司法關(guān)于股東出資方式的法律規(guī)定。本案中雙方于1999年6月11日簽訂的《最終協(xié)議》，說明北亞公司對(duì)電力股份的股權(quán)構(gòu)成形式有：①凈資產(chǎn)1120萬元；②房屋6套價(jià)值371萬元；③汽車5輛價(jià)值218萬元；④前期費(fèi)1007萬元；⑤無形資產(chǎn)－商譽(yù)2219萬元。依據(jù)《最終協(xié)議》北亞公司在電力股份中的“股權(quán)”總價(jià)為4935萬元，其中前期費(fèi)和商譽(yù)兩項(xiàng)合計(jì)占股權(quán)總價(jià)約65％，而商譽(yù)一項(xiàng)就占股權(quán)總價(jià)的45％。可見，北亞公司對(duì)電力股份的出資姑且不說其存在的虛假程度，僅從出資形式和出資比例上就嚴(yán)重違反了公司法第20條和80條之規(guī)定，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力自不待言、昭然若揭。

　　綜上所述，該案因公司設(shè)立無效和出資形式無法律依據(jù)，從而導(dǎo)致當(dāng)事人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。該案的二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。