? ? ? ? ? ? ? ? ?網上銀行業務糾紛中的損害賠償責任 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?作者 ? 張立先，李軍紅 ? ?隨著全球經濟一體化的發展，網上銀行的發展已經引起各國政府的重視。在我國，網上銀行也得到了積極的發展，但隨之而來的民事糾紛日漸增多，而相應的網上銀行法規建設明顯滯后，網上銀行服務的客戶與銀行發生糾紛所導致的民事賠償責任由誰承擔以及如何承擔的問題，目前仍無明確的法律依據。筆者擬就網上銀行業務中產生的損害賠償責任問題進行探討。 　　一、網上銀行損害賠償的歸責原則 　目前導致網上銀行業務產生民事糾紛的原因主要有：一是銀行業務網絡遭黑客攻擊；二是操作系統自身不完善；三是客戶密碼泄密；四是客戶自身操作失誤等。網上銀行對客戶承擔責任適用何種歸責原則，關系到各方當事人利益的平衡和網上銀行的長遠發展。對于因上述第三、四種原因所形成的損害，只要銀行方面不存在過錯，則不必承擔客戶的經濟損失。對于第二種情況下的損害，一般應認定銀行存在過錯，應由銀行負損害賠償責任。可見，以上三種情形下均適用過錯責任原則。而對于黑客侵入網上銀行交易系統導致客戶損失的責任分擔問題，存在較大的分歧。目前，在因黑客攻擊所形成民事責任的歸責原則上主要存在兩種觀點：一種認為應采用嚴格責任原則，另一種認為網上銀行應采用推定過錯原則。筆者認為，相比較而言，網上銀行損害賠償宜采用嚴格責任原則。 ? （一）嚴格責任原則更能促進網上銀行業務的發展，推動安全技術的進步。嚴格責任能使網上銀行處于隨時可能賠償黑客侵襲所致損失的風險之下。考慮到黑客侵襲所致損失在范圍與數量上往往相當龐大，網上銀行將不得不隨時關注網絡安全技術的發展，隨時更新其網絡安全設置。這必將推動加密算法、防火墻以及其他網絡安全技術的開發并帶來網絡安全性能的全面提升。主張推定過錯原則者認為金融科技代表了社會進步的力量，采取推定過錯原則更有利于社會利益，有利于保障電子商務的發展。然而，網上銀行業務的發展雖離不開網絡技術的發展進步，但客戶對網上銀行交易安全可靠性的信心與認可更為重要。采取推定過錯原則易使客戶對網上銀行交易中資金的安全性產生懷疑而選擇遠離網上銀行交易，這對電子商務的發展而言將是一個嚴重阻礙。 ? （二）嚴格責任原則更能矯正雙方的懸殊實力對比，彰顯社會公平。客戶與網上銀行相比，必然處于劣勢地位，這集中體現在：（1）網上銀行擁有相當的行業壟斷權，客戶不得不與網上銀行合作，接受網上銀行的服務。（2）網上銀行與客戶在談判實力上存在差異。客戶要使用網上銀行的服務，必須接受該機構提供的格式合同，而這類合同總是或多或少地傾向于制訂者的利益。（3）由于技術能力以及財力、精力的限制，客戶沒有足夠的能力監督網上銀行履行合同義務或其他法定義務。（4）就經濟實力而言，與客戶相比，網上銀行顯然更有能力承擔黑客侵襲造成的經濟損失。由上可見，嚴格責任原則有助于矯正客戶與網上銀行之間實力的顯著不對等，最大限度保護客戶利益，彰顯社會公平與實質正義。 ? （三）技術標準的不確定性，使之無法準確判定免責事由的存在。若采用推定過錯原則，網上銀行只需證明其安全技術措施已達到特定技術標準，就可免于承擔責任。目前，已開發出各種防火墻（fire－wall）、SSL保安、128bits加密技術、SET雙重數碼核對保安標準等多種技術，同時新的技術層出不窮。技術的快速發展使得確立法定的技術標準存在兩種弊端：一是法定技術標準不得不隨著新技術的出現而頻繁更新，從而使其失去穩定性與可預期性；二是法定技術標準不可避免地存在一定的滯后性，若與最新的技術過度脫節，易使電子商務安全技術的發展受阻，動搖客戶開展網上銀行業務的信心。另外，盡管國際標準組織制定了有關電子商務交易數據安全的各項標準，但也僅為民間標準、事前標準，事實上，我國目前尚無經權威部門認可的法定網絡安全技術系統。 ? （四）從效率角度來看，嚴格責任是更富效率的責任制度。如果損害是完全賠償性質的，且施害者和受害者之間存在單方預防，則嚴格責任制會有效地激勵受害人進行預防。在黑客攻擊的情況下，只有網上銀行有能力注意預防事故的發生。如果采用過錯推定原則，為網上銀行提供免責事由，則很可能導致網上銀行減少對安全問題的關注，并基于成本最小化的考慮，減少對安全設施和安全技術的投入。因此，嚴格責任原則是更經濟的制度選擇。 ? ?二、損害賠償問題的法律規制 ? ?我國目前規范網上銀行交易的法律規定比較欠缺，亟需健全與完善。結合《民法通則》、《合同法》等法律中關于違約與侵權的相關規定，建議對于網上銀行損害賠償責任制度設計如下： ? （一）民事賠償訴訟種類。對于因黑客攻擊所致的損害賠償，客戶既可向黑客提出侵權賠償之訴，也可向網上銀行提出違約賠償之訴，網上銀行在賠償客戶損失后可再向黑客追償。然而電腦黑客多數為計算機技術高手，做案手段高超、隱蔽且不易被抓獲。因此實際上針對黑客個人的民事賠償請求很難實現。這樣就存在銀行與客戶間誰來承擔這部分損失的問題。就客戶而言，向銀行提起違約之訴更能求得利益的最大保護。根據嚴格責任原則，銀行有義務建立、維護交易體系的安全，有保護數據的義務，而客戶不可能去維護銀行安全，對于黑客侵權造成的損失應由銀行自己承擔。銀行還可采用責任保險的方法來分散風險。但客戶方面一旦發現遭受損失也應及時通知銀行，主張權利，以免因遲延而擴大損失，而在訴訟中處于不利的地位。對于其他情形所致的損害賠償，客戶只能基于違約向網上銀行提出民事賠償之訴。 ? （二）舉證責任原則。在網上銀行業務中，交易的全部數據都存儲于銀行的數據庫中，銀行擁有絕對的證據優勢，而客戶在多數情況下存在舉證困難或舉證不能，因此有必要加以矯正。對于因黑客攻擊所致的損害賠償，舉證責任應采用舉證倒置原則。客戶只需證明存在網上銀行資金損失的事實即可，其他證據應當由銀行負責舉證。對于其他情形所致的損害賠償，舉證責任仍應采用“誰主張，誰舉證”原則，但亦應適度減輕客戶（受損方）的舉證壓力。網上銀行交易業務的有關記錄都以電子數據的形式進行存儲，這些電子證據的取證方式、固定形式、證明效力等等都有異于傳統證據，司法審判中應予以關注。 ? （三）損害賠償計算。獲得合理的賠償是彌補客戶因黑客侵入所受損害的必不可少的救濟性權利。在這方面，花旗銀行網上銀行協議中規定，如果銀行系統未能防范計算機犯罪，或銀行人為及系統失誤造成的客戶資金錯誤劃撥，或銀行未能按指令操作造成客戶損失等，均由銀行向客戶支付直接損失、利息和由延期支付造成的懲罰性利息。我們在確立網上銀行的損害賠償范圍時，一般應包括客戶現金被竊取、交易資料被刪除或修改、電子資金被延遲或錯誤劃撥等所造成的本金、利息等直接財產損失。至于間接損失賠償請求，一般不應給予支持。 ? （四）免責事由。免責事由包括法定的免責條件和約定的事由。《合同法》第117條規定“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”各家網上銀行業務客戶服務協議書中幾乎無一例外地寫有免責條款：“如遇到自然災害等不可抗力事件，或其他不可預見的非常情況發生，從而導致影響客戶辦理網上銀行有關業務時，銀行方不承擔任何責任。”而客戶服務協議書屬于格式合同，該免責條款是否有效，尚需審判機關結合具體情形進行審查判斷。一般而言，計算機病毒、電磁波輻射泄漏、網絡擁塞、網絡崩潰、斷電等原因造成客戶損失的，可以納入免責范圍，而黑客侵襲則不宜作為網上銀行免責情形。 ?