近年來，我國未成年人犯罪呈現明顯上升趨勢。根據最高人民法院有關部門提供的數據顯示，2000年到2004年，全國各級人民法院判決生效的未成年人犯罪人數平均每年上升14.18%，2005年1至7月，比2004年同期上升了23.96%；生效判決判處5年以上有期徒刑的，2000年到2004年上升7.68％，而這一數字在2005年上半年又

比2004年同期上升了19.94%。而其中，未成年人犯罪類型最為集中的是搶劫、強奸和盜竊，分別占在押未成年犯犯罪總數的64.4%、11.3%、10.5%，占全部犯罪類型的八成以上。鑒于我國青少年犯罪的嚴重形勢，并基于對青少年給與特殊保護的考慮，最高人民法院審判委員會于2005年12月12日通過了《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）。這一解釋已于2006年1月23日生效，成為指導我國司法機關辦理未成年人犯罪案件的依據。但是筆者發現這一司法解釋存在著一定問題，不僅不利于實現保護未成年人 的目的，還會引發司法機關在實際工作中的矛盾和無所適從。

一、《解釋》存在的缺陷

1、概念的模糊性

《解釋》第六條規定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”第七條規定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學習用品或者錢財數量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學習、生活等危害后果的，不認為是犯罪。” 但是對于如何界定“偶爾”、“輕微暴力”以及“數量不大”，“數量不大”是指“生活、學習用品或者錢財”還是僅指“錢財”而言，《解釋》本身卻語焉不詳。而第九條針對盜竊罪中的“情節顯著輕微危害不大”又做出了“具有其他輕微情節的”解釋，可謂同意反復。

筆者認為，司法解釋的作用在于明確法律用語的含義以避免適用法律時的不確定性，防止司法機關自由裁量權的濫用。誠然，即使是司法解釋，也不能苛求其一字一句均需作出解釋，但是對于在辦案中起到關鍵作用的定罪量刑的標準應當做到言之鑿鑿，否則必然會造成對于司法解釋還要做出“解釋”的尷尬局面。在《解釋》中，是否屬于“偶爾”或“輕微暴力”以及是否“具有其他輕微情節”都是判定罪與非罪的關鍵性標準，應當有明確的界定。而這種界定的缺位導致《解釋》中概念的模糊性，不僅沒有起到司法解釋應有的澄清概念、確定標準的作用，反而會在司法實踐中造成新的爭議。

2、犯罪的指向性

《解釋》第六條、第七條和第八條都將犯罪對象限定在未成年人（包括“幼女”和“其他未成年人”），并且針對這種發生在未成年人之間的犯罪做出了非罪化或輕罪化的規定。這固然是考慮到了現實生活中未成年人之間犯罪的常發性，出于對未成年人提供特殊保護的考慮做出的有利于未成年犯罪嫌疑人的解釋。然而，筆者認為這種解釋有“只見樹木，不見森林”之嫌，因為對未成年人的保護不僅包括對未成年犯罪嫌疑人的保護，也包括對未成年被害人的保護。《解釋》對針對未成年人的犯罪進行了非罪化或輕罪化的處理，這無疑是將未成年人的犯罪更多的導向了未成年人，不僅無法達到保護未成年人的初衷，反而將更多的未成年人置于危險之中。

3、與刑法規定的矛盾性

《解釋》第九條第二款及第三款規定：“已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。”這兩款對于盜竊數額均未作規定，也就是說即使未成年人盜竊數額巨大甚至特別巨大，只要“未遂”、“中止”、“盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究”，都可以做非罪化處理。但根據刑法第二百六十四條的規定，如果盜竊數額巨大應當處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。可見，刑法對于盜竊數額巨大或特別巨大的行為都規定了較為嚴厲的處罰。筆者認為，《解釋》的非罪化處理明顯突破了法律的框架，會在司法實踐中造成嚴重的罪刑不相適應的弊端。

《解釋》第十條第一款規定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。” 這明顯與刑法第二百六十九條關于“轉化罪”的規定和第二百七十六條對于攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰的規定相違背。這不僅僅涉及到罪名的區別問題，更為重要的是由于罪名的改變，在量刑上會出現量刑畸輕的情況。刑法對于搶劫致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產；但對于故意傷害致人重傷的，僅處三年以上十年以下有期徒刑。對于同屬攜帶兇器搶奪的，如果未致人重傷，則應依據刑法規定按搶劫罪處理，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；如果攜帶兇器搶奪并致人重傷，則應依照《解釋》的規定按故意傷害罪處理，雖然其行為性質明顯比前者嚴重，但其刑罰同樣是三年以上十年以下有期徒刑。《解釋》的規定不僅直接改變了刑法對行為的定性，還導致量刑上的“降級處理”，有悖于罪刑法定、罪刑相適應等刑法基本原則。

二、實現保護未成年犯罪嫌疑人的另一種路徑——用程序控制實現保護

1985年11月29日聯合國第96次全體會議通過的《聯合國少年司法最低限度標準規則(北京規則)》第17．1條規定：“主管當局的處理應遵循下列原則：(a)采取的反應不僅應當與犯罪的情況和嚴重性相稱，而且應當與少年情況和需要以及社會的需要相稱；……(d)在考慮少年的案件時，應把其福祉看作為主導因素。”1991年聯合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《聯合國預防少年犯罪準則(利雅得準則)》第52條規定：“各國政府應頒布和實施一些特定的法律和程序進和保護所有青少年的權利和福祉。”通過以上規定可知，要求國家在刑事司法領域對未成年人給與特殊保護，已經成為國際刑事司法準則的基本要求。同時，輕刑化和非犯罪化是現代刑事法律發展的基本方向已經得到普遍共識。《解釋》基于對未成年人的保護，將其犯罪作輕罪或非罪的處理，無疑是體現了司法的進步和人性。但是需要注意的是，刑法不僅具有懲罰這一“剛性”的功能，也具有教育和改造的“柔性”功能。依照《解釋》的處理，固然可以使未成年罪犯擁有改過自新的機會，但同時也使其喪失了充分認識其錯誤、徹底洗心革面的機會。《解釋》對未成年人犯罪作出了過于輕緩的處理，筆者不得不擔心未成年犯罪人沒有因此而改過，反而會因為逃避了懲戒和教育而變本加厲，犯下更為嚴重的罪行。

筆者無意否定輕罪化、非犯罪化的正當性以及未成年人保護的積極意義，但筆者認為對于未成年人在刑事司法領域的保護既可以通過實體法實現，也可以通過程序法實現。前者是指直接在立法上做出輕罪和非罪的規定，如上所述，這種做法雖然能夠起到立竿見影的作用，卻有一系列弊端和負面影響，必須在考慮到一國司法現狀的基礎上慎行。后者是指通過在程序上對涉及未成年人的訴訟設置更高的標準，賦予未成年被告人更多的權利。這種方法雖然間接，卻能夠避免前者的弊端，在立足于社會治安現狀的基礎上最大限度的實現對未成年被告人的保護，還能夠起到提高訴訟質量的效果。因此，筆者認為，我國現階段應當更注重從程序上加強對未成年被告人的保護。例如，對于盜竊自己家庭或親屬財物的未成年人，可以不直接對其行為作非罪處理，而通過賦予其家人和親屬以拒絕作證權實現對未成年被告人的無罪處理；可以在刑事訴訟法中規定，對于涉及未成年人的犯罪案件，檢察機關在審查起訴時應綜合考慮被告人的家庭環境、教育背景、生活經歷等因素做出起訴與否的決定，賦予檢察機關更多的不起訴裁量權，使未成年人盡快擺脫訴訟程序，回復其正常的生活；可以設立專門的少年法院，在法庭設置和審理方式上區別于成年被告人；還可以針對未成年人的學習、生活特點設置多元化的刑罰替代機制，以社區矯正、工讀學校等方式替代監禁刑，寓懲戒于教育，以促進未成年罪犯改過自新。

我國長期以來“重實體、輕程序”，當青少年犯罪率連年攀升，引起社會對于未成年人保護的普遍關注，司法機關首先想到的就是以直接改變立法的方式，做出輕罪和非罪的處理，實現對未成年人的保護。誠然，通過改變立法可以迅速實現青少年犯罪率的下降，但這種下降只是表面上的，青少年犯罪問題并沒有得到根本的解決，其行為對社會的危害性不會因為法律條文的改變和司法機關認定結果的不同而產生實質性的改變。因此，在中國現階段，從程序的角度加強對未成年人的保護、限制監禁刑的適用，或許是更為可取的選擇。