[案情概況]某外國企業（以下簡稱甲方），曾于2001年5月28日與國內某鄉鎮企業（以下簡稱乙方）簽訂了《XX公司出讓合同書》，合同約定：甲方出資購買乙方已經休產的工廠全部資產（包括廠房等建筑物）；同年5月30日，甲方又與乙方所屬的村委會簽訂了《土地租賃合同書》，合同約定，甲方承租該村的土地（即工廠廠區面積，性質為集體工業用地，使用者已由工廠變更登記為該村民委員會），每年向村委會支付一定租金。合同簽定后，甲方依照合同履約，投資款和生產經營啟動資金均如期到位。然而，乙方卻遲遲沒有辦理所售廠房的產權過戶，在甲方的多次催促下，才于2003年2月告知因沒有相關的“土地證”無法辦理“房產證”。甲方投資新設的外資企業由于對房屋不享有所有權而不能向銀行申請抵押貸款，致使營運資金無法到位，生產經營停滯，前期投入的大批運作資金也無法回收，造成了巨大的經濟損失，也極大挫傷了投資者的投資熱情。

[簡要分析] 企業并購往往會涉及到房屋等不動產所有權的轉移，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。”由于在我國《憲法》承認農民集體土地所有權與國有土地所有權并存的今天，國有土地、集體土地仍因不同的“出身”一直影響著各自主體產權的地位，根據法律規定，集體土地使用權如要轉移用于非農業建設，須經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。而本案中的集體土地使用權是直接在村委會與外方之間流轉，因此，本案原本是買賣房屋引起的糾紛，實質上首要解決的是集體土地使用權非法流轉的問題。集體土地使用權的流轉在當前并不鮮見，但由此帶來的法律問題和風險值得投資者提起高度重視并引以為鑒。筆者擬借本文略作淺析。

一、農民集體土地所有權的權能

我國集體土地包括兩類: 一類是農用地，包括耕地和其他用地以及可用于農業開發的“四荒”土地；一類是建設用地，主要有三種類型：一是鄉鎮、村企業用地；二是鄉鎮、村公共設施和社會公益事業使用的集體土地，三是村民建住宅使用的集體土地。簡言之就是獲取批準土地所有權與使用權“兩權不變”的集體非農業建設用地。

我國農民集體土地使用權是集體土地所有權派生出來的一種用益物權，根據《民法通則》第七十一條：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。”由于在我國，農民集體所有的土地一般只能用于農業生產或農民宅基地和興辦鄉鎮企業等與集體密切相關的建設中，而不得用于能夠產生巨大經濟效益的如房地產開發等商業項目，從而使集體土地的所有權能呈現出不完整性和不充分性：在收益性權能方面，集體建設用地流轉中所得收益的一部分，本應是國家基礎設施建設的投資帶來的，如允許任意流轉，國家應得的收益就不會得到充分保障。基于這點考慮，現行法律明文禁止將集體土地以出讓、轉讓、出租等有償方式進行商業開發或其他非農業建設，從而使集體土地的收益權受到了限制；在處分權能方面，由于國家的宏觀調控，農民集體土地處分權不可能是隨意的，所受到法律的限制自然也是最多的。

二、農民集體土地使用權的流轉

（一）集體土地使用權流轉的法律規定

集體土地使用權流轉的規定主要體現在《中華人民共和國土地管理法》第六十三條：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”

實際工作中，人們往往容易產生如下誤解：1、對集體土地使用權的流轉行為全面否定；2、購買集體土地上的建筑物涉及土地轉移的，法律禁止出讓但不禁止出租；3、認為因企業破產、兼并致使土地使用權轉移的情形，可以在集體土地權利人和受讓人之間直接發生流轉行為。以上觀點均是片面理解法律條文所致，筆者認為，在深刻領會立法宗旨并結合上下文整體加以分析的前提下，可作如下理解：其一、本規定中“農民集體所有的土地使用權”應包括集體建設用地和農業用地，其中農業用地從事非農業生產的流轉是被明文禁止的；其二、對于集體土地，包括集體建設用地和農業用地，在不改變原有用途的前提下，可以依法進行轉讓；其三、土地使用權的轉移應包括出讓、轉讓、出租三種行為，因此集體土地使用權用于非農業建設的出租行為和出讓、轉讓行為同樣被法律所禁止；其四、合法取得的集體建設用地使用權，因破產、兼并等原因允許依法發生流轉。

（二）集體土地使用權流轉的現狀

在當前各地農民集體土地的流轉中，不僅有非農業建設用地的流轉，也存在不少農業用地的流轉，特別是在經濟發達地區和城郊結合部地帶，集體土地私下流轉尤為活躍，這與現行法律的規定產生了極大沖突。究其成因，筆者認為有以下幾點：一是由于集體土地所有權四項權能的不完整和主體地位的不平等，在某種程度上使農民集體土地產權主體資格并未在社會經濟生活中得以充分的體現，農民集體自然不會滿足于目前的狀況，想方設法通過各種途徑，無論是合法的還是非法的，將集體土地使用權推向流轉市場，從實踐上享有真正的集體土地產權主體的權益；二是由于流轉有著增值的高額收益，土地所有者或農村集體經濟組織，在利益機制的驅使下，以各種形式參與集體建設用地在隱形市場流轉，通過聯營、股份制、出售、出租等各種方式私下轉讓集體土地使用權。顯然，這就是我國存在大量集體土地使用權違法轉讓的最主要原因；三是就受讓方而言，價格低廉、程序簡便等因素使集體土地彰顯出巨大誘惑力，以致投資者雖參與其中，卻深受其害。

那些未經批準直接將耕地轉為建設用地，或未經批準將建設用地直接進入市場的集體土地，多為隱形市場交易，其交易行為扭曲，基本處于無序的流轉狀態。這種活躍的隱形市場其危害性不言而喻：不僅違反了國家的法律法規，嚴重損害國家和集體的利益，而且削弱了政府對市場的宏觀調控能力，最終導致土地市場的正常秩序遭受嚴重沖擊，致使土地產權關系不清、土地利用混亂、交易不安全，給農村的穩定帶來了隱患。因此，對于投資者來說，購買集體土地上的房屋，土地使用是否合法是關鍵，否則在偏離法律監督的軌道后，將驟增投資風險。

（三）集體土地使用權流轉的合法途徑

《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……”

《中華人民共和國城市房地產管理法》第八條規定：“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。”

可見，投資者辦企業要使用土地，只能使用國有土地，而對于集體土地的使用，只有兩種合法形式：

第一、根據《土地管理法》第六十條規定，法律允許農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地在依法審批的前提下，與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同興辦企業，使入股、聯營企業獲得集體土地使用權，此情形土地所有權主體毋須發生改變；

第二、還有就是因企業破產、兼并等情形而使土地使用權依法發生的轉移。但法律對這類集體建設用地的流轉條件、用途、權益缺乏明確規定。國家土地管理局曾給浙江省土地管理局有一份批復[國土批(1997)110號]，可以有助于我們理解：“……外商投資企業不得直接取得集體土地使用權。中外合資企業通過兼并的方式欲取得被兼并企業占用的集體土地，必須依法將該集體土地征為國有后，方可以出讓或租賃等方式向中外合資企業提供國有土地使用權。”因此，筆者認為，即使法律允許的這部分因企業兼并、破產而流轉的土地，仍然要依法辦理相關手續，即先依法征為國有以后，方可轉讓。

從以上分析可看出，企業需要用地，只有國家才是土地的合法出讓方，其他任何主體均不能成為土地轉讓的簽約方。同時，根據法律規定，在集體土地所有權與國有土地所有權之間，土地只能通過征收或征用的形式由集體流入國家，因此，集體土地資產價值的實現只能通過征為國有而沒有別的途徑。

另外，需要在此說明的是，在現行的征地制度中，用地者必須要支付一定的地價：第一部分為用地單位所要支付的被征地農民及集體經濟組織的土地補償、安置等費用；第二部分為上繳國家的各項稅、費；第三部分為交地方政府的土地出讓金及各項配套費用。從理論上說，土地征用，是所有權的變動，即由集體的所有權轉為國家的所有權，征用行為是一種國家行為，農民的安置補償費應由所有權受讓方即國家支付，但在實際操作中，由于用地方是土地的受益者，這筆費用按照慣例是由用地方來支付的，國家在得到用地者支付的土地稅、費后，對土地擁有了永久性的所有權，而用地方取得的是一定年限的土地使用權。因此，投資者在購買集體土地上的建筑物時，應將以上費用計入成本，否則將可能導致得不償失的后果。

三、集體土地非法流轉的法律風險

（一）集體土地非法流轉的表現形式

集體土地非法流轉有以下幾種表現形式：一是將農民集體的土地使用權出讓給單位或個人進行非農建設；二是將農民集體的土地使用權有償或無償地轉讓給單位和個人進行非農業建設；三是將農民集體的土地使用權出租給單位和個人進行非農業建設。

（二）集體土地非法流轉的法律風險

風險一：集體土地非法流轉應承擔的法律責任

《中華人民共和國土地管理法》第八十一條規定：“擅自將農民集體所有的土地的使用權出讓、轉讓或者出租用于非農業建設的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正，沒收違法所得，并處罰款。”

同時，根據有關法律法規、司法解釋的規定和精神，對于集體土地非法流轉的糾紛，可分別不同情況進行處理：1.非法轉讓的土地上尚無建設的，應認定轉讓行為無效；2.有一定投資建設，但合同無法繼續履行的，原則上也作無效處理，但投資損失可由雙方共同承擔；3.已投資基本建成房屋的，在確認不違反建設規劃，政府同意補辦征用、出讓等有關合法手續，補交出讓地價的前提下，合同可繼續履行。

風險二：可能導致一房賣二主的后果。

投資者投入了資金卻沒有獲得到標的所有權，如果出賣人將土地和房屋再次出賣給善意第三人，并依法辦理了土地征用和房屋過戶手續，那么，法律保護善意第三人的合法利益，而投資者遭受的損失將是不可估量的。

風險三：因土地使用違法而使企業的發展失去了法律的保駕護航，若由此引發的糾紛很難從法律上獲得有力支持。

[結束語]根據上文分析，本案中，雙方簽定的《土地租賃合同》因違反法律而歸屬無效。對此案關于買賣房屋的爭議，筆者認為可通過以下兩種方式解決：（1）由村委會依法報經審批后，以土地使用權入股與甲方共同成立企業；（2）通過使土地使用合法化最終解決房產證的問題。具體程序如下：由國土規劃部門向村集體征用該幅土地，支付征地補償費，再由國土規劃部門與甲方簽訂《國有土地使用權出讓合同》，由甲方支付出讓金和負擔上述征地補償費，并憑依法取得的《國有土地使用證》到房屋管理局辦理《房屋產權證》。

外商來華并購瀕臨破產的企業，對于當地政府、企業、外商來說都將是三贏的契機。2003年4月12日頒布實施的《外國投資者并購境內企業暫行規定》對外商并購境內企業的行為進行了規范，其中也明確規定如涉及土地的，其使用權的合法性是并購的前提。市場經濟是法制的經濟，企業要想從中勝出，只有熟知“游戲規則”即“法制規則”，否則正如本文中的外商所受到的深刻教訓，由于盲目投資，不僅提高了預期的投資成本，而且貽誤了贏得市場的大好商機，白白葬送了自己的合法權益。因此，筆者提醒那些在商場運籌帷幄的投資者，在涉及房屋或土地的轉讓時，一定要謹慎并堅持“游戲規則”，警惕落入購買集體土地上房屋的陷井。

（作者：黃茜）