數(shù)罪并罰，是當(dāng)代世界各國刑事法律制度的重要內(nèi)容。它作為刑罰適用的基本制度之一，概言之，就是對一行為人所犯數(shù)罪合并處罰的制度。我國刑法中的數(shù)罪并罰制度，就是指人民法院對一人所犯的數(shù)罪，分別定罪量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。對數(shù)罪實(shí)行并罰，首先是罪刑相適應(yīng)原則的必然要求,量刑的依據(jù)是犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性，一人犯一罪與一人犯數(shù)罪相比，無論在行為的社會(huì)危害性方面，還是在行為人的人身危險(xiǎn)性方面都要大得多，因而犯數(shù)罪的人理所應(yīng)當(dāng)受到更為嚴(yán)厲的社會(huì)譴責(zé)。其次是有罪必罰、一罪一罰原則的必然要求，犯了罪而受不到應(yīng)有的懲罰，或者犯了數(shù)罪與犯了一罪在懲罰上沒有區(qū)別，就不可能遏制犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，一個(gè)良好的社會(huì)秩序也就不可能建立。最后，是實(shí)現(xiàn)刑法目的的必然要求。犯罪是對正常社會(huì)秩序的否定，刑罰則是對犯罪的否定之否定，通過這種否定之否定的過程，表達(dá)社會(huì)正義觀念，恢復(fù)社會(huì)正常秩序，對犯一罪的人與對犯數(shù)罪的人在處罰上不做區(qū)別，既不能實(shí)現(xiàn)遏制犯罪的目的，導(dǎo)致犯罪行為給社會(huì)造成的危害與犯罪人因犯罪所受的懲罰明顯失衡，也不能實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。

數(shù)罪并罰原則是指對一人所犯數(shù)罪進(jìn)行合并處罰所依據(jù)的規(guī)則。其功能在于確定對于贖罪如何實(shí)行并罰。數(shù)罪并罰的原則，是數(shù)罪并罰制度的核心和靈魂。它一方面體現(xiàn)著一國刑法所奉行的刑事政策的性質(zhì)和特征，另一方面從根本上制約著該國數(shù)罪并罰制度的具體內(nèi)容及其適用效果。綜觀古今中外的刑事立法例，各國所采用的數(shù)罪并罰原則，主要有以下四種：

(一)吸收原則。即對數(shù)罪采取重刑吸收輕刑的處罰原則，在對各罪分別宣告的刑罰中，選擇最重的一種刑罰作為應(yīng)執(zhí)行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰吸收，不予執(zhí)行。采用這一原則，對某些刑種，如死刑、無期徒刑是適宜的，且適用頗為便利，但若普遍適用于其他刑種(如有期自由刑、財(cái)產(chǎn)刑等)，則弊端明顯，因?yàn)槠溥`背了罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則，有重罪輕罰之嫌，致使在犯數(shù)罪和犯一重罪承擔(dān)相同刑事責(zé)任的條件下，無疑等于鼓勵(lì)犯罪人或潛在犯罪人實(shí)施一重罪后，去實(shí)施更多同等或較輕的罪。所以，當(dāng)今單純采用吸收原則的國家較少。

(二)并科原則，亦稱相加原則、累加原則或合并原則，指對數(shù)罪分別宣告刑罰，然后數(shù)刑絕對相加，各罪刑罰相加的總和即為應(yīng)執(zhí)行的刑罰。這一原則來源于“一罪一罰”、“贖罪數(shù)罰”、“每罪必罰”的思想。其形似公允且持之有故,但實(shí)際弊端甚多.如對有期自由刑而言,采用絕對相加的方法決定執(zhí)行的刑罰期限,往往超過犯罪人的生命極限,與無期徒刑的效果并無二致,已喪失有期徒刑的意義,再如,數(shù)罪中若有被判處死刑或無期徒刑著,則受刑種性質(zhì)的限制,根本無法采用絕對相加的并科原則予以執(zhí)行;并且,逐一執(zhí)行所判數(shù)個(gè)無期徒刑或死刑,也是極端荒誕之舉.所以,并科原則作為單純適用的數(shù)罪并罰原則,實(shí)際上既難以執(zhí)行,且無必要,亦過于嚴(yán)酷,有悖于當(dāng)代刑罰制度的基本原則和精神.故目前單純采用并科原則的國家較少。

(三)限制加重原則。又稱限制相加原則，指對數(shù)罪分別定罪量刑，然后以其中最重的刑罰為基礎(chǔ)，再加重一定程度的刑罰，作為應(yīng)執(zhí)行的刑罰。或者是在數(shù)刑中最高刑期以上，數(shù)刑相加的總和刑期一下酌情決定執(zhí)行的刑罰，法律同時(shí)規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰最高不得超過的限度。這一原則在堅(jiān)持“有罪必罰”和“一罪一罰”原則的基礎(chǔ)上，克服了并科原則和吸收原則或失之于嚴(yán)酷且不變具體適用，或失之于寬縱而不足以懲罰犯罪的弊端，既使得數(shù)罪并罰制度貫徹了有罪必罰和罪刑相適應(yīng)的原則，又采取了較為靈活、合乎情理的合并處罰方式。故其確為數(shù)罪并罰原則的一大進(jìn)步，但該原則仍有一定的局限性。它雖然可有效地適用于有期自由刑等刑種的合并處罰，卻對于死刑、無期徒刑根本無法采用，因而當(dāng)然不能作為普遍適用于各種刑罰的并罰原則。否則，便會(huì)產(chǎn)生以偏概全之弊。

(四)折衷原則。又稱綜合原則或混合原則，指對一人犯數(shù)罪的合并處罰不是單一的采取吸收原則、并科原則或限制加重原則，而是根據(jù)不同的情況兼采上述原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑組成結(jié)構(gòu)的合并處罰規(guī)則。由于這一原則取長補(bǔ)短，針對性強(qiáng)，靈活性強(qiáng)，適用面廣，因而成為當(dāng)今各國刑事立法采用較為普遍的一種原則。我國現(xiàn)行刑罰采取的正是這種以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補(bǔ)充的折衷原則，我國刑法典第六十九條規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。根據(jù)這一規(guī)定，對判決宣告以前犯數(shù)罪的，根據(jù)不同情況，采取以下不同的原則并罰。

1、數(shù)罪中有一罪被判處死刑或者無期徒刑的，采取吸收原則，即數(shù)罪中有一罪或幾個(gè)最被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行死刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑;數(shù)罪中有一罪或幾個(gè)罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行無期徒刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑。

2、數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原則。所謂限制，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是只能在數(shù)罪的總合刑期以下，數(shù)罪中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期;其二是酌情決定執(zhí)行的刑罰受數(shù)罪并罰法定最高限度的限制，即管制最高不得超過三年，拘役最高不得超過一年，有期徒刑最高不得超過二十年。所謂加重，也表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在數(shù)刑中最高刑期的基礎(chǔ)上加重處罰，決定執(zhí)行的刑期不能低于數(shù)刑中的最高刑，而必須在數(shù)刑中的最高刑期以上;二是數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑罰，其最高限度可以超過某種刑罰正常的法定最高限度。例如，在犯一罪的情況下，有期徒刑的最高期限為十五年，而在數(shù)罪并罰的情況下，最高刑期可以達(dá)到二十年。

3、如果數(shù)罪中有判處附加刑的，采取并科原則，即附加刑仍需執(zhí)行。

以上是我國刑罰所規(guī)定的數(shù)罪并罰的基本原則，利用這些原則，根據(jù)犯罪人實(shí)施數(shù)罪或司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)數(shù)罪時(shí)間的不同，數(shù)罪可分為若干不同的情況，并罰的方法也有所不同。依照我國刑法典的有關(guān)規(guī)定，對于不同情況的數(shù)罪，并均已被發(fā)現(xiàn)的犯罪應(yīng)分別采取以下方法并罰：(1)對判決宣告以前一人犯數(shù)罪并均已被發(fā)現(xiàn)的犯罪，依據(jù)刑法典第六十九條規(guī)定的原則進(jìn)行并罰。(2)判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏判之罪的，依據(jù)刑法典第七十條規(guī)定的“先并后減”方法進(jìn)行并罰。(3)判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的，依據(jù)刑法典第七十一條規(guī)定的“先減后并”方法進(jìn)行并罰。(4)宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，依據(jù)刑法七十七條和第六十九條的規(guī)定進(jìn)行并罰。(5)被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)又犯新罪的，依據(jù)刑法典第八十六條和七十一條的規(guī)定進(jìn)行并罰。在此不做過多論述。

但是，在刑罰的具體運(yùn)用中，數(shù)罪并罰是一項(xiàng)重要的制度，這既是一個(gè)重要的理論問題，也是一個(gè)復(fù)雜的實(shí)踐問題，1979年的《中華人民共和國刑法》是新中國第一部系統(tǒng)、全面規(guī)定這一制度的法典，它為一人犯數(shù)罪時(shí)的合并處罰提供了法律依據(jù)。但是，歷經(jīng)十余年的實(shí)際施行，立法規(guī)定中一些不完善的地方越來越明顯地暴露出來，并直接影響到司法實(shí)踐的實(shí)際運(yùn)用。1997年修訂的刑法中，除刪除1979年刑法中多余字句外，數(shù)罪并罰制度并未得到實(shí)質(zhì)性的完善。在司法理論和審判實(shí)踐中，關(guān)于數(shù)罪并罰仍有許多問題需要解決。

一 、數(shù)罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或者管制的，即不同種類的有期自由刑之間應(yīng)當(dāng)如何并罰?

關(guān)于這個(gè)問題，刑法沒有明文規(guī)定。為解決這一司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題，最高人民法院在1981年7月27日《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)》中指出，應(yīng)在對新罪所判處的有期徒刑或拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前最所沒有執(zhí)行完的管制。另外，最高人民法院1958年4月7日《關(guān)于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的復(fù)函》也指出：“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執(zhí)行方法也不同，徒刑是在勞動(dòng)改造監(jiān)管執(zhí)行，而管制并不這樣執(zhí)行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。”由此可見，目前司法實(shí)踐中解決這一問題，采取的是逐一知性的方法。對此，在刑法理論學(xué)界存在不同的主張。

一是吸收說。主張對不同種有期其自由刑的合并處罰，采用重刑吸收輕刑的規(guī)則決定執(zhí)行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制，只執(zhí)行有期徒刑;或者拘役吸收管制，只執(zhí)行拘役。其主要理由是，這種方法既體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性，又符合并罰的原則，且簡便易行。

二是分別執(zhí)行說。主張對判決宣告的不同種有期自由刑，應(yīng)先執(zhí)行較重的刑種，再執(zhí)行較輕的刑種，即先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役、管制;或者先執(zhí)行拘役，再執(zhí)行管制。這一主張的根據(jù)首先是最高人民法院的司法解釋，其次是認(rèn)為如果把管制、拘役折算為有期徒刑，就等于把管制、拘役升格為有期徒刑，混淆了不同刑種的界限，實(shí)質(zhì)上是加重了被告人的刑罰，這與罪刑相適應(yīng)的原則相違背。

三是有限酌情分別執(zhí)行說。主張對于不同種有期自由刑，仍應(yīng)采用體現(xiàn)限制加重原則的方法予以并罰，即在不同種有期自由刑的總和刑期以下，最高刑以上，酌情決定執(zhí)行的刑罰，其結(jié)果是或僅執(zhí)行其中一種最高刑的刑期，或酌情分別執(zhí)行不同種自由刑。

四是按比例分別執(zhí)行部分刑期說。主張對于不同種有期自由刑，應(yīng)從重到輕分別予以執(zhí)行，但并非分別執(zhí)行不同種有期自由刑的全部刑期，而是分別執(zhí)行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期。

五是折算說。主張首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按限制加重原則決定執(zhí)行的刑期。折算的方法是，據(jù)以1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日。這是目前刑法界比較流行的通說。

筆者認(rèn)為，折算說是合理、科學(xué)、可行的。因?yàn)槲照f主張僅僅決定執(zhí)行數(shù)刑中的最高刑，違背了有罪必罰的刑罰原則，勢必會(huì)輕縱犯罪，體現(xiàn)不出數(shù)罪從重處罰的原則，一定意義上是變相鼓勵(lì)罪犯在實(shí)施了較重之罪后，繼續(xù)實(shí)施較輕之罪，達(dá)不到預(yù)防犯罪的目的。分別執(zhí)行說采取的是并科原則，照此執(zhí)行，在執(zhí)行了較重的有期自由刑以后，在執(zhí)行較輕的自由刑，所體現(xiàn)的只是對犯罪人的懲罰，與我國對犯罪適用刑罰的改造目的不相符合，不利于對罪犯的教育改造。就罪犯改造的實(shí)際情況看，在執(zhí)行有期徒刑，尤其是刑期較長的的有期徒刑之后，再執(zhí)行拘役或者管制，并無太大的實(shí)際必要。同時(shí)，采用并科原則，對犯罪人也過于苛嚴(yán)，與數(shù)罪并罰的基本原則不相適應(yīng)，因此說是不可取的。至于有限酌情分別執(zhí)行說和按比例分別執(zhí)行部分刑期說，由于執(zhí)行起來比較困難、復(fù)雜且隨意性比較大，已經(jīng)不在刑法學(xué)界和司法界的考慮之列。相比較而言，折算說雖然自身也有不足之處，但權(quán)衡利弊，利明顯大于弊。這是因?yàn)椋拗萍又厥俏覈谭ㄒ?guī)定的有期自由刑并罰的基本原則，采取折算的方法解決不同種類有期自由刑之間的并罰，是適用限制加重原則的必然要求：

其一，按限制加重原則決定執(zhí)行的刑罰，其必要前提是對各有關(guān)刑罰進(jìn)行折抵換算，否則既不能確定數(shù)刑中的最高刑期，也不能計(jì)算出總和刑期，酌情決定執(zhí)行的刑期也就無從談起。

其二，只有對數(shù)罪所判處的不同種類的自由刑進(jìn)行折抵換算，才能做到既符合對同一犯罪人只能決定執(zhí)行一種主刑的一般原則，又體現(xiàn)了對數(shù)罪的從重處罰。同時(shí)，采取折算的方法解決不同種類自由刑之間的并罰問題，也具有操作的可行性。首先，現(xiàn)行刑法不僅允許管制、拘役和有期徒刑三者之間相互折抵，而且為這種折抵規(guī)定了明確的折抵標(biāo)準(zhǔn)。我國刑法第41條規(guī)定判決之前先行羈押的，羈押1日折抵管制刑期2日;第44、47條規(guī)定羈押1日折抵拘役刑期1日、有期徒刑1日，實(shí)際上就是關(guān)于管制、拘役和有期徒刑三者之間折抵換算的規(guī)定，因而可視為折算說的法律依據(jù)。其次，管制、拘役和有期徒刑三者之間的差異只是量的不同，即犯罪人人身自由權(quán)利喪失程度的不同和刑期長短、輕重程度的不同，其本質(zhì)則是相同的，都屬于以罪犯的人身自由為內(nèi)容的刑罰方法，并且都是有期限的，因而它們之間是可以相互折抵換算的。至于如何折抵換算，可以按照拘役1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日的方法來操作。

二 、刑罰執(zhí)行期間既發(fā)現(xiàn)漏罪又犯有新罪的應(yīng)如何并罰?

關(guān)于這個(gè)問題，現(xiàn)行刑法沒有做明確規(guī)定，刑法界存在著較大的意見分歧。有的認(rèn)為應(yīng)先對發(fā)現(xiàn)的漏罪做出判決，與原判刑罰按照刑法第六十九條規(guī)定的原則，確定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，然后對新犯之罪做出判決，再與兩個(gè)判決所決定的刑罰中尚未執(zhí)行的刑罰并罰，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。有的則認(rèn)為應(yīng)先對漏罪和新犯之罪分別定罪量刑，將兩罪所判處的刑罰，按照刑法第六十九條規(guī)定的原則，酌情決定執(zhí)行的刑罰，然后以此判決作為一個(gè)新判決，與原判決所判處的刑罰并罰，酌情決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，再減去已執(zhí)行的刑罰，從而確定應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行的刑罰。還有的認(rèn)為應(yīng)先對漏罪和新犯之罪分別判刑，然后把原判刑罰和漏罪所判處的刑罰以及新犯之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條規(guī)定的原則，酌情決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，在減去原判刑罰中已執(zhí)行的刑罰，即為應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行的刑罰。筆者認(rèn)為，第一種意見是正確的。因?yàn)槁┳飳儆诜缸锶伺袥Q宣告前實(shí)施的犯罪，本應(yīng)與原判決的犯罪一并處理，只是由于當(dāng)時(shí)未能發(fā)現(xiàn)才未作處理。一旦發(fā)現(xiàn)，理應(yīng)首先與原判刑罰并罰，再考慮與新罪并罰的問題。

三、判決后發(fā)現(xiàn)同種漏罪應(yīng)如何處理?

我國《刑法》第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”，即數(shù)罪并罰。對于條文中的“其他罪”，是否包括同種罪，沒有明確的法律解釋，目前司法實(shí)踐中都理解為包括同種漏罪，在最高人民法院1993年4月16日《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》中指出，人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十五條(1979年刑法)的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。但筆者認(rèn)為如果所發(fā)現(xiàn)的漏罪與已判決的罪屬同種罪行，不應(yīng)數(shù)罪并罰。

首先，根據(jù)法律規(guī)定，數(shù)罪并罰的前提必須是行為人犯有數(shù)罪即同一行為人犯有實(shí)質(zhì)的數(shù)罪或獨(dú)立的數(shù)罪。如果漏罪與前罪是同一種罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連續(xù)犯，按一罪處罰，而不應(yīng)數(shù)罪并罰。其次，從司法實(shí)踐看，對同種漏罪數(shù)罪并罰，會(huì)出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的情況。第一，若前罪和漏罪屬同種罪，數(shù)罪并罰，其法定刑將相應(yīng)提高。例如，甲因犯偽造公司印章罪被判處有期徒刑三年，在服刑期間，發(fā)現(xiàn)其在判決之前還曾經(jīng)偽造過其他一枚公司印章，也應(yīng)判處有期徒刑三年。這樣，法院應(yīng)在三年以上六年以下量刑。然而，由于甲在判決前連續(xù)實(shí)施了兩個(gè)偽造公司印章的行為，是一種連續(xù)犯罪，其最高刑期只能是有期徒刑三年，這樣，就會(huì)侵犯被告人的合法權(quán)益;第二，若前罪和漏罪屬同種罪，且為分檔量刑之罪時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)放縱犯罪的情況。例如，甲因奸淫兩名幼女被判處有期徒刑十年，在刑罰執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)其在判決前還曾經(jīng)奸淫過其他兩名幼女。這時(shí)，若按數(shù)罪并罰的原則，對兩個(gè)強(qiáng)奸罪并罰，其刑期總和最高也只是二十年有期徒刑。然而，甲連續(xù)強(qiáng)奸四名幼女，是一種連續(xù)犯，屬一罪。按照《刑法》第二百三十六條第三款第二項(xiàng)的規(guī)定，是可能判處無期徒刑或死刑的，這樣無疑又放縱了犯罪。

所以，筆者建議，對于《刑法》第七十條第一款中的“其他罪”應(yīng)理解為“其他種罪”，在處理上，對于發(fā)現(xiàn)的其他罪與已判決的罪屬同種罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷前罪的判決，將前罪的行為和漏罪的行為合并共同審理，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

四、對刑罰執(zhí)行完畢以后又犯新罪，發(fā)現(xiàn)被告人在前罪判決前，或者在前罪刑罰執(zhí)行期間，犯有其他罪沒有處理的應(yīng)如何處理?

有的人認(rèn)為應(yīng)按前罪的刑罰尚未執(zhí)行完畢以前的情況處理，實(shí)行并罰，有的認(rèn)為將新罪與發(fā)現(xiàn)的漏罪進(jìn)行并罰即可。基于前面的論述，筆者認(rèn)為，如果漏罪與新罪分屬于不同種犯罪即應(yīng)對漏罪與刑滿釋放后又犯的新罪分別定罪量刑，并依照刑法第六十九條規(guī)定，實(shí)行數(shù)罪并罰;如果漏罪與新罪屬于同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實(shí)行數(shù)罪并罰。

當(dāng)然，在刑罰的具體運(yùn)用中，要從根本上解決數(shù)罪并罰這一重要制度中的問題，不僅有待理論上進(jìn)一步探討，還需要將來立法上予以明確規(guī)定。