特別自首的構(gòu)成要件：

1、 特別自首的主體為被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，強(qiáng)制措施包括拘傳、拘留、取保候?qū)?/a>、監(jiān)視居住、逮捕。正在服刑的罪犯主要是指已經(jīng)宣判正在執(zhí)行管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期執(zhí)行的罪犯及依法被宣告緩刑、依法予以減刑、假釋，但是尚處于考驗(yàn)期或執(zhí)行余刑的罪犯。

2、 必須如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行。

這是成立特別自首的核心要件。對此要件，應(yīng)作如下理解：所供述的罪行須是司法機(jī)關(guān)還未掌握的罪行，即司法機(jī)關(guān)還不了解的犯罪事實(shí)。《解釋》第4條規(guī)定，“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰;如實(shí)供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)從輕處罰。”根據(jù)以上司法解釋，特別自首情況下要求供述的罪行應(yīng)當(dāng)限于不同種類的罪行。

特別自首制度的特點(diǎn)及法律適用：

特別自首制度與總則所規(guī)定的自首制度在本質(zhì)相同的基礎(chǔ)上具有構(gòu)成要件等外在形式上的不一致性和不相容性：

1、法典設(shè)置體系不同。一般自首僅規(guī)定于總則，而特別自首制度則是由刑法典分則所自行設(shè)立和規(guī)定。

2、適用范圍不同。一般自首因規(guī)定于刑法總則而具有適用效力上的普遍性，從而適用于刑法分則及特別刑法所設(shè)置的一切罪種，而特別自首卻只適用絕對法定化的特定罪種;從另外一個角度來分析，在對于以上特定罪行的適用上，雖然存在個別情況下適用總則性一般自首的情況，但是大多數(shù)情況下卻是直接排除了一般自首適用于此類犯罪的可能性。

3、處罰制度不同。刑法總則所規(guī)定的一般自首與刑法分則所規(guī)定的特別自首在處罰原則和刑事責(zé)任的寬緩程度上明顯不同，這一點(diǎn)是設(shè)立特別自首制度的根本出發(fā)點(diǎn)。從世界范圍內(nèi)來考察，對自首制度在刑法總則和分則分別作出規(guī)定的刑事立法模式，一般情況下總則對自首制度的規(guī)定屬于概括性規(guī)定，而分則對自首制度的規(guī)定屬于具體性規(guī)定，但刑法分則規(guī)定的特別自首并非對總則規(guī)定的簡單性重復(fù)，而是有其獨(dú)特的功能，詳言之，刑法分則規(guī)定的特別自首從寬處罰的程度一般要大于總則規(guī)定的自首。這是特別自首的立法通例。中國也是如此：刑法分則規(guī)定的適用特別自首制度的三類犯罪行為就沒有“可以從輕”處罰的量刑檔次，其起點(diǎn)是“可以減輕”;另外，對于一般自首只有犯罪較輕的，才“可以免除處罰”，而對適用特別自首制度的三類行為，則無論是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的行賄行為，抑或是“情節(jié)嚴(yán)重”的行賄、一般情節(jié)的行賄行為，只要符合“在被追訴前主動交待犯罪行為的”，就可以獲得減輕或免除處罰的“獎勵”。因此，特別自首具有有別于一般自首不同的刑罰處罰原則和寬緩程度。

4、刑事政策方向不同。刑法總則所設(shè)立的一般自首，是針對所有犯罪和適用于所有犯罪人的;而刑法分則所規(guī)定的特別自首制度，則是根據(jù)各國的現(xiàn)實(shí)國情、罪情而針對特定犯罪和特定犯罪人的。從各國立法實(shí)踐來看，主要是針對那些隱蔽性、危害性大或者發(fā)案率高、查處難度大、司法運(yùn)作成本高的犯罪，或者是針對從屬于某些主犯罪而存在的“從罪”而設(shè)立的，目的在于給予此類犯罪人更為寬緩的處罰制度以達(dá)到盡早發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重犯罪或者嚴(yán)厲打擊危害嚴(yán)重的相關(guān)主犯罪的目的。而我國現(xiàn)行刑立分則中的特別自首制度，設(shè)立目的在于鼓勵“從罪”的犯罪人自首借以打擊危害嚴(yán)重的相關(guān)主犯罪，因而當(dāng)前適用特別自首制度的罪種，限定為附屬于受賄型犯罪的從屬性犯罪，即行賄和介紹賄賂的犯罪。

特別自首與一般自首的界定問題：

1、犯罪人如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種類罪行的，不能認(rèn)定為特別自首，只能適用《解釋》中所專門規(guī)定的“可以酌情從輕處罰”或者“一般應(yīng)從輕處罰”這種處罰制度，而不能適用自首制度所獨(dú)有的從寬處罰制度，兩者在處罰原則上或?qū)捑彸潭壬鲜歉静煌摹?

2、 如果尚未發(fā)覺的“其他罪行”是同種罪行，也不能成立特別自首。如果犯罪嫌疑人、被告人在投案時，不僅對已受司法機(jī)關(guān)訊問的罪行作了如實(shí)供述，還主動交待了其所犯的其他罪行，則對其前一供述而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為坦白;對其后一供述，即主動交待其他罪行的行為而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般自首，而不是特別自首。因?yàn)椋M管其交待的是司法機(jī)關(guān)尚未掌握的余罪，但其交待行為乃是其在“自動投案”后實(shí)施，這就完全符合一般自首的成立條件和特點(diǎn);而且，刑法典第67條第2款的規(guī)定已明確地將這類人排除在特別自首的范圍之外，因此，它并不屬于特別自首。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間逃跑，其后又能自動投案的自首認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，如果犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施后逃跑，又能自動投案，并如實(shí)交待其所犯各項(xiàng)罪行的，則無論是對其此前已被司法機(jī)關(guān)掌握的罪行而言，還是對其尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的罪行而言，均符合一般自首之“自動投案”和“如實(shí)供述自己的罪行”的成立條件，應(yīng)以一般自首論。即特別自首主體中的“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人”并不包括曾被采取強(qiáng)制措施但其后又逃跑的人。類似地，如果服刑的罪犯在服刑期間內(nèi)逃跑，若其后他能自動投案，并如實(shí)供述有關(guān)罪行，也只有成立一般自首的可能，無認(rèn)定特別自首的余地。

4、曾被采取強(qiáng)制措施，但其后又逃跑或被解除強(qiáng)制措施的人的特別自首的認(rèn)定。

(1)對于經(jīng)查證沒有相應(yīng)證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人、被告人解除相應(yīng)的強(qiáng)制措施。在這種情形下，若被解除強(qiáng)制措施的犯罪人、被告人又自動投案，并如實(shí)供述其所犯罪行的，則不論其所供述的是曾經(jīng)被司法機(jī)關(guān)懷疑、但“查無實(shí)據(jù)”的罪行，還是根本未被司法機(jī)關(guān)掌握的其他罪行，都應(yīng)當(dāng)以一般自首論，這應(yīng)該是沒有什么疑議的。因?yàn)閷τ谶@些人來說，在其被解除強(qiáng)制措施后，其所犯的罪行、曾被司法機(jī)關(guān)懷疑的罪行實(shí)際又回歸到未被發(fā)覺的狀態(tài)(因而也就還存在自動投案的時機(jī))，相應(yīng)地，對其也就談不上存在什么尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的“其他罪行”(因?yàn)樗凶镄芯幢话l(fā)覺)，因而其也就不屬于特別自首的適用主體。

(2)對于在某種強(qiáng)制措施的法定期限已經(jīng)屆滿后，認(rèn)為根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的表現(xiàn)其不會妨礙訴訟正常進(jìn)行而無需改采其他強(qiáng)制措施的，則可以對犯罪嫌疑人、被告人解除強(qiáng)制措施(例如，犯罪嫌疑人被取保候?qū)徱褲M12個月，此時，偵查機(jī)關(guān)已基本查清其犯罪事實(shí)、證據(jù)，并認(rèn)為不逮捕犯罪嫌疑人、不對其實(shí)行監(jiān)視居住，并不會妨礙訴訟的正常進(jìn)行，即可以完全解除其強(qiáng)制措施)。 在這種情形下，對司法機(jī)關(guān)正在調(diào)查的罪行而言，犯罪人當(dāng)然不可能再為“自動投案”。但問題是，他若主動交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，則對其是應(yīng)以一般自首論，還是應(yīng)以特別自首論呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一般自首論。因?yàn)椋m然他主動交待的是司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行，但從其歸案形式來看，完全符合一般自首而不符合特別自首的特征。

(3)對于被采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住這兩種限制人身自由的強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人自首的認(rèn)定。

在監(jiān)視居住、取保候?qū)彽那闆r下，犯罪分子只是限制人身自由，還存在自動投案的客觀可能性。因此，如果被采取監(jiān)視居住、取保候?qū)彽姆缸锓肿樱诒O(jiān)視居住、取保候?qū)徠陂g，向司法機(jī)關(guān)自動投案，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，視為一般自首比較適宜。”

(4)對于正在執(zhí)行管制刑、正在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利等附加刑以及正處于假釋考驗(yàn)期、緩刑考驗(yàn)期、監(jiān)外執(zhí)行期的罪犯自首的認(rèn)定。

對“正在服刑的罪犯”，可從廣義、狹義兩種不同角度解釋。從狹義上說，“正在服刑的罪犯”，僅是指正在監(jiān)獄、拘役所、看守所等羈押場所執(zhí)行死刑緩刑、無期徒刑、有期徒刑和拘役等刑罰的罪犯;從廣義上說，“正在服刑的罪犯”，除包括上述罪犯外，還包括正在執(zhí)行管制刑、正在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利等附加刑以及正處于假釋考驗(yàn)期、緩刑考驗(yàn)期、監(jiān)外執(zhí)行期的罪犯。那么，采取哪一種解釋更為妥當(dāng)呢?筆者認(rèn)為，對“正在服刑的罪犯”作上述之狹義理解，更為可取。對正在執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利等附加刑以及正處于假釋考驗(yàn)期、緩刑考驗(yàn)期、監(jiān)外執(zhí)行期的罪犯來說，他們均處于未被羈押的狀態(tài)，人身自由均未被剝奪，因而其均存在“自動投案”、成立一般自首的條件。

如何正確理解特別自首中的“還未掌握”：

對于刑法典第67條第2款規(guī)定中的“還未掌握”，目前在理論上和實(shí)踐中有種種不同理解。筆者認(rèn)為，所謂“還未掌握”，應(yīng)是指司法機(jī)關(guān)還未掌握足以合理地、有客觀根據(jù)地懷疑被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯還實(shí)施有其他罪行的線索、證據(jù)，或者從反面說，憑借司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的線索、證據(jù)，還不足以合理地、有客觀根據(jù)地將被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯認(rèn)定為其他罪行的犯罪嫌疑人。在具體認(rèn)定“還未掌握”時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：

1、判斷司法機(jī)關(guān)是否已經(jīng)掌握被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所犯的其他罪行，必須強(qiáng)調(diào)有客觀的、可以據(jù)之形成合理懷疑的線索、證據(jù)。 需要強(qiáng)調(diào)指出的是，即便在司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握一定線索、證據(jù)的情況下，只要憑借這些線索、證據(jù)尚不足以合理地將行為人推定為是某宗罪行的犯罪嫌疑人，此時，就仍然不能認(rèn)為司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了犯罪人的罪行。

2、不能將“還未掌握”理解為司法機(jī)關(guān)還未掌握認(rèn)定犯罪人還犯有其他罪行的充分、確實(shí)的證據(jù)。

3、不能將“還未掌握”理解成司法機(jī)關(guān)還不了解犯罪人所犯之其他罪行的性質(zhì)。只要憑現(xiàn)有線索、證據(jù)已足以合理懷疑犯罪人還可能犯有其他罪行，則即使對該其他罪行的確切性質(zhì)還無法作出推論或認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握該其他罪行。如果認(rèn)為只有司法機(jī)關(guān)已確切了解犯罪人所犯有的其他罪行的性質(zhì)方可謂該其他罪行已被掌握，則會引致自首認(rèn)定過寬的流弊。