(一)專有出版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的司法實踐

我國目前專有出版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定方面的法律規(guī)定只有《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二十八條一條規(guī)定(圖書出版合同中約定圖書出版者享有專有出版權(quán)但沒有明確其具體內(nèi)容的，視為圖書出版者享有在合同有效期限內(nèi)和在合同約定的地域范圍內(nèi)以同種文字的原版、修訂版出版圖書的專有權(quán)利)。由于該條規(guī)定中的原版、修訂版的范圍太窄，又無對原版、修訂版擴(kuò)大的司法解釋，且該條文的可操作性不強(qiáng)，而專有出版權(quán)侵權(quán)的實際情況是復(fù)雜多樣的，故該條規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了司法的實際需求。因此北京的大多數(shù)法院在進(jìn)行專有出版權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定時，在適用《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二十八條的同時，還在相當(dāng)程度上參照了《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例(1991年)》第二十七條第(二)款規(guī)定(適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，必須具備下列條件(二)所引用的部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或者實質(zhì)部分)的精神。而《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例(1991年)》第二十七條第(二)款規(guī)定的內(nèi)容在新的著作權(quán)法和著作權(quán)法實施條例中都未出現(xiàn)。

在司法實踐(主要指北京地區(qū))中，對專有出版

被控侵權(quán)圖書抄襲部分占被侵權(quán)圖書內(nèi)容50%以下的，法院在專有出版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定上存在不一致

(1)1996年社科院語言所(著作權(quán)人，著有《現(xiàn)代漢語詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典補(bǔ)編》)和商務(wù)印書館(出版發(fā)行者)訴王同億(作者，著有《新現(xiàn)代漢語詞典》、《現(xiàn)代漢語大詞典》)和海南出版社侵犯了著作權(quán)和專有出版權(quán)案。其中《新現(xiàn)代漢語詞典》共抄襲《現(xiàn)代漢語詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典補(bǔ)編》56萬字，占自己全書的13%，占《現(xiàn)代漢語詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典補(bǔ)編》的14%;《現(xiàn)代漢語大詞典》共抄襲《現(xiàn)代漢語詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典補(bǔ)編》108萬字，占自己全書的16%，占《現(xiàn)代漢語詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典補(bǔ)編》的28%。上述比例大多在20%以下，最高不過28%，但北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院都認(rèn)為王同億和海南出版社不屬于合理使用，都認(rèn)定王同億和海南出版社侵犯了作者的著作權(quán)和出版社的專有出版權(quán)，但遺憾的是，兩級法院在判決書中都未說明侵犯專有出版權(quán)的理由。

(2)2003年中國財經(jīng)經(jīng)濟(jì)出版社訴北京出版社出版集團(tuán)侵犯專有出版權(quán)案。北京出版社出版集團(tuán)的《馬克思主義哲學(xué)原理教程》抄襲了中國財經(jīng)經(jīng)濟(jì)出版社《馬克思主義哲學(xué)原理》文字的12.7%，《馬克思主義哲學(xué)原理學(xué)習(xí)指導(dǎo)》文字的1.3%，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院都認(rèn)為《馬克思主義哲學(xué)原理教程》與《馬克思主義哲學(xué)原理》和《馬克思主義哲學(xué)原理學(xué)習(xí)指導(dǎo)》的文字內(nèi)容相同部分所占比例過低，而且不構(gòu)成《馬克思主義哲學(xué)原理》和《馬克思主義哲學(xué)原理學(xué)習(xí)指導(dǎo)》的實質(zhì)部分，從而認(rèn)定侵犯專有出版權(quán)不成立。

(3)美國《福特回憶錄》摘登案。1977年，美國總統(tǒng)福特將《福特回憶錄》(尚未動筆)的專有出版權(quán)授予美國哈伯出版公司。1979年，在《福特回憶錄》快完稿時，哈伯出版公司摘出7500字(被認(rèn)為是回憶錄的精華部分)許可美國《時代》周刊刊登，但《國家產(chǎn)業(yè)》雜志社借從《時代》周刊調(diào)入編輯的機(jī)會，在美國《時代》周刊刊登之前搶先發(fā)表了一篇2250字的文章，在這2250字中有300-400字來自美國《時代》周刊即將刊登的那7500字。《時代》周刊認(rèn)為這篇文章的300-400字基本把7500字要說明的問題點(diǎn)明了，自己已無必要再刊登那7500字，隨之取消了刊登計劃，哈伯出版公司因此受到損失。于是哈伯出版公司向聯(lián)邦區(qū)法院起訴《國家產(chǎn)業(yè)》雜志社侵犯其專有出版權(quán)和摘編權(quán)，并得到聯(lián)邦區(qū)法院的支持。《國家產(chǎn)業(yè)》雜志社不服，向第二巡回上訴法院上訴，上訴法院認(rèn)為《國家產(chǎn)業(yè)》雜志社引用7500字中的300-400字，數(shù)量很少，屬于合理使用，遂改判。哈伯出版公司不服，于1985年向美國聯(lián)邦最高法院上訴，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，哈伯出版公司許可美國《時代》周刊刊登7500字是全書的精華，而《國家產(chǎn)業(yè)》雜志社引用的300-400字又是這7500字中的精華，故《國家產(chǎn)業(yè)》雜志社不屬合理使用，判決認(rèn)定《國家產(chǎn)業(yè)》雜志社侵犯了哈伯出版公司的專有出版權(quán)和摘編權(quán)。

(二)專有出版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定之分析

通過研究上述判決我們可以發(fā)現(xiàn)，法院在進(jìn)行專有出版權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定時大致劃分為以下幾種情況：1、純粹的盜版，必定構(gòu)成對專有出版權(quán)的侵犯，這樣的認(rèn)定有明確的法律依據(jù)(《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二十八條);2、當(dāng)被控侵權(quán)圖書抄襲部分占被侵權(quán)圖書內(nèi)容50%以上時，一般認(rèn)定侵犯專有出版權(quán)，但這樣認(rèn)定缺乏相關(guān)法律依據(jù);3、當(dāng)被控侵權(quán)圖書抄襲部分占被侵權(quán)圖書內(nèi)容50%以下時，法院在認(rèn)定專有出版權(quán)侵權(quán)時或矛盾或反復(fù)，而且也缺乏相關(guān)法律依據(jù)。

對于第1種情況，由于有明確的法律依據(jù)，認(rèn)定侵權(quán)當(dāng)無爭議。

對于第2種情況，法院在進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定時顯然參考了《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例(1991年)》第二十七條第(二)款的規(guī)定(適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，必須具備下列條件(二)所引用的部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或者實質(zhì)部分)，即引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品的主要部分，不是合理使用，而是構(gòu)成侵權(quán)。這里的侵權(quán)既包括侵犯著作權(quán)也包括侵犯專有出版權(quán)，作者(著作權(quán)人)和圖書出版者(專有出版權(quán)權(quán)利享有人)可同案起訴，也可分別起訴。

對于第3種情況，法院在進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定時同樣參考了《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例(1991年)》第二十七條第(二)款的規(guī)定，而這又分為兩種情況：(1)當(dāng)被控侵權(quán)圖書抄襲部分占被侵權(quán)圖書內(nèi)容50%以下且構(gòu)成被侵權(quán)圖書實質(zhì)部分的，不屬合理使用，而是構(gòu)成侵權(quán)。這里的侵權(quán)既包括侵犯著作權(quán)也包括侵犯專有出版權(quán)，權(quán)利主張方式也跟第2種情況相同。(2)當(dāng)被控侵權(quán)圖書抄襲部分占被侵權(quán)圖書內(nèi)容50%以下且不構(gòu)成被侵權(quán)圖書實質(zhì)部分的，屬于合理使用，沒有構(gòu)成對專有出版權(quán)的侵犯。在第(2)種情況下，用合理使用制度來解釋專有出版權(quán)侵權(quán)出現(xiàn)了以下問題：如果基于合理使用，必然會認(rèn)定沒有構(gòu)成對專有出版權(quán)的侵犯，那么同樣基于合理使用，也不可能構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。而在司法實踐中，被控侵權(quán)圖書抄襲部分占被侵權(quán)圖書內(nèi)容50%以下且不構(gòu)成被侵權(quán)圖書實質(zhì)部分而被判侵犯著作權(quán)的案例并不在少數(shù)(如《馬克思主義哲學(xué)原理教程》抄襲案)。為了規(guī)避這種矛盾，法院在處理第3種情況時判決主文中往往不提“合理使用”四個字，而只是用“內(nèi)容相同部分所占比例過低，且不構(gòu)成實質(zhì)部分”之類的話解釋，但實際上法院仍然是用合理使用制度的精神來解釋專有出版權(quán)侵權(quán)。

而法院之所以對上述第3種情況進(jìn)行專有出版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定時出現(xiàn)矛盾或反復(fù)，是因為各個法官對被控侵權(quán)圖書抄襲部分是否構(gòu)成被侵權(quán)圖書的實質(zhì)部分認(rèn)識不一，而法律又不可能對此確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，故對是否構(gòu)成實質(zhì)部分的認(rèn)定完全依賴于法官的自由心證，而法官的素質(zhì)又是參差不齊的，這樣做的結(jié)果是司法不統(tǒng)一。如上面提到的美國《福特回憶錄》摘登案，判決結(jié)果幾度反復(fù)，審理的時間跨度長達(dá)5、6年，由此可見即便在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度相對較高的美國，如何對合理使用和侵權(quán)進(jìn)行劃分也是個難題。而上面提到的蔡吉祥訴中國統(tǒng)計出版社侵犯著作權(quán)一案，雖然蔡吉祥在一審和二審均勝訴，但專有出版權(quán)享有人海天出版社并未向中國統(tǒng)計出版社主張專有出版權(quán)，原因很有可能是被控侵權(quán)圖書抄襲部分占被侵權(quán)圖書內(nèi)容50%以下，海天出版社也不能肯定法院一定會認(rèn)定被控侵權(quán)圖書抄襲部分已經(jīng)構(gòu)成被侵權(quán)圖書的實質(zhì)部分，故通過司法途徑主張專有出版權(quán)并無勝訴把握的緣故(當(dāng)然也不能排除雙方私下了結(jié)的可能性)。

目前社會上抄襲和盜版現(xiàn)象嚴(yán)重，而且花樣越來越繁多，情況越來越復(fù)雜，對圖書出版者的利益形成了很大的沖擊。而認(rèn)定專有出版權(quán)的法律法規(guī)及司法解釋卻少的可憐，使法官在適用法律時感到捉襟見肘，不得不使用合理使用的尺度來進(jìn)行專有出版權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定。用合理使用的精神和尺度來解釋專有出版權(quán)侵權(quán)有一定的合理性，但畢竟針對性不強(qiáng)，而且不夠嚴(yán)謹(jǐn)也不夠嚴(yán)肅。筆者建議有關(guān)部門應(yīng)盡快修訂相應(yīng)的法律法規(guī)，或者出臺專門的司法解釋，以適用社會不斷變化發(fā)展的需要。在現(xiàn)有的條件下，筆者認(rèn)為法院在認(rèn)定是否構(gòu)成實質(zhì)部分時最好能提請有關(guān)部門進(jìn)行鑒定，盡量避免個案法官在認(rèn)定專有出版權(quán)侵權(quán)時的隨意性，從而為法院公正判決奠定良好的基礎(chǔ)。如1996年《現(xiàn)代漢語詞典》剽竊案，北京市第一中級人民法院在認(rèn)定抄襲時就請北京大學(xué)中文系做了鑒定，從而使判決結(jié)果更具說服力。筆者認(rèn)為法院在認(rèn)定被控侵權(quán)圖書抄襲部分已經(jīng)構(gòu)成被侵權(quán)圖書的實質(zhì)部分時完全可以借鑒北京市第一中級人民法院的做法。