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寧波
從本案談締約過失責任
2007年10月，B公司向a公司借款200萬元用于娛樂設施建設。雙方簽訂借款合同，C公司作為擔保人，對借款承擔連帶責任。貸款期限屆滿后，a公司向B公司主張債權，B公司以資不抵債為由要求續簽貸款合同，但a公司不同意。后來，a公司根據擔保合同向C公司主張債權，C公司以a公司、B公司非法借款、擔保合同無效為由拒絕承擔擔保責任。甲公司上訴至法院，要求乙公司（注冊資本80萬元，現有財產及到期債權50萬元）與丙公司共同償還借款200萬元，并按合同約定支付利息。本案中，作為主合同的借款合同經依法確認無效后，擔保合同因喪失存在基礎而無效。但在本案中，擔保人是否應當承擔責任、承擔何種責任，在審判實踐中存在爭議：
第一種觀點是，從法律角度看，主合同的效力是合同成立和生效的前提。主合同的借款合同無效，次合同的擔保合同也無效，擔保人不承擔擔保責任或其他任何責任。如果B公司的財產不足以償還本金，損失應由A公司承擔。第二種觀點認為，擔保人仍應承擔擔保責任。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百一十一條規定：“被擔保的經濟合同確認無效后，被擔保人應當返還財產或者賠償損失對于損失，除特別規定外，保證人仍應承擔連帶責任。”。B公司按照借款合同的主債務對a公司的損失承擔連帶責任，C公司按照擔保合同的次債務對C公司的損失承擔連帶責任。第三種觀點認為，主合同無效時，保證人不承擔保證責任或賠償責任，而應承擔締約過失責任。B公司不能退還的部分視為a公司的損失，三方對損失承擔同等責任，因此C公司作為“擔保人”只承擔三分之一的損失。
[點評與分析]：
擔保作為我國擔保法規定的債權擔保制度的主要形式，對保證債務的有效履行和債權人的利益發揮著不可或缺的作用。然而，現代社會頻繁而復雜的交易和經濟交往，使得債權人和擔保人的利益經常發生激烈沖突。在本案中，從表面上看，甲、乙公司借款的法律行為是雙方真實意思表示，符合《合同法》中的“意思自治原則”。但我國《貸款通則》第六十一條規定：“企業不得違反國家規定辦理貸款或者變相貸款融資業務。”。由于a公司不是金融機構，無權向B公司放貸，因此a公司與B公司的同業拆借行為違反了金融法規，屬于非法的企業間借貸關系。借款合同無效。我國《擔保法》第五條規定：“擔保合同是主合同的從屬合同。主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，從其約定。”。借款合同是主合同，擔保合同是從屬合同，從屬合同是從屬合同，也就是說，當事人約定主合同無效，擔保合同仍然有效的，擔保人應當按照當事人的約定承擔擔保責任。就本案而言，雙方并未在保修合同中單獨約定該獨立條款。因此，借款合同和擔保合同無效。你知道嗎
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