我國法律法規(guī)和《司法解釋》明確禁止轉(zhuǎn)包，并對轉(zhuǎn)包的處理作出了明確規(guī)定。

建筑法第26條規(guī)定，建筑工程承包人應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，在其資質(zhì)等級許可的經(jīng)營范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位以任何形式超越本單位資質(zhì)等級許可的經(jīng)營范圍或者以其他施工單位名義承包工程。建筑施工企業(yè)不得以任何形式允許其他單位和個人在建筑合同糾紛中以本公司名義將本公司的資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照分包給承包工程。依照建筑法第六十七條第一款的規(guī)定，承包人違反本法規(guī)定將承包工程分包或者分割的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

國務(wù)院頒布實施的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承攬工程。禁止建設(shè)單位超越本單位資質(zhì)等級許可的經(jīng)營范圍，或者以其他建設(shè)單位的名義承攬工程。禁止建設(shè)單位允許其他單位和個人以自己的名義承攬工程。《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》第六十二條規(guī)定，承包人違反本條例規(guī)定，將承包的工程分包或者非法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察設(shè)計單位處以1萬元以上的罰款按合同約定的勘察設(shè)計費的25%，但不超過50%；對施工單位處以工程合同價款0.5%，但不超過1%的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處合同約定監(jiān)理報酬25%以上50%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。可見，我國法律法規(guī)中對轉(zhuǎn)包行為不僅是嚴(yán)格禁止的，而且規(guī)定了更為嚴(yán)厲的處罰措施。

根據(jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條和第十六條，建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級范圍內(nèi)從事建筑施工活動。任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓施工企業(yè)資質(zhì)證書，不得非法扣留、沒收施工企業(yè)資質(zhì)證書。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建筑合同糾紛適用法律的解釋》第一條，有下列情形之一的施工合同，依照合同法第五十二條第五款的規(guī)定，視為無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超過資質(zhì)等級的；

（2）不合格的實際施工人員借用合格施工企業(yè)的名義；

（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)，但未招標(biāo)或投標(biāo)無效。《解釋》第四條還規(guī)定，承包人違法分包或者違法分包建設(shè)工程，或者不合格的實際建造人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的行為無效。人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規(guī)定，沒收當(dāng)事人已經(jīng)取得的違法所得。可見，法律法規(guī)，包括規(guī)章和司法解釋，對項目聯(lián)營行為都做出了禁止性規(guī)定和負(fù)面評價。根據(jù)司法解釋第二十六條，人民法院應(yīng)當(dāng)受理實際建造人以分包商、非法分包商為被告提起的訴訟。實際承包人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人為當(dāng)事人。發(fā)包人只負(fù)責(zé)實際施工范圍內(nèi)所欠工程價款。也就是說，實際施工承包人向發(fā)包人索賠時，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在所欠工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。此處所欠工程款是指發(fā)包人根據(jù)總承包合同向總承包人支付的工程價款。也就是說，當(dāng)實際施工單位向發(fā)包人索賠工程價款時，發(fā)包人在應(yīng)支付給總承包方價款的范圍內(nèi)，將本應(yīng)支付給總承包方的價款直接支付給實際施工單位。先決條件有兩個：一是發(fā)包人欠總承包人價款；二是總承包人欠實際施工人價款。筆者認(rèn)為，此時實際施工承包人向發(fā)包人直接索取工程價款的權(quán)利，與行使債權(quán)代位權(quán)類似，即：，實際施工承包人的索賠金額，只能在發(fā)包人所欠施工總承包合同價款的金額內(nèi)，向發(fā)包人索賠。

如上所述，我國《合同法》、《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》都明確禁止分包。我國《合同法》第五十二條明確規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，司法解釋第四條進(jìn)一步明確規(guī)定，承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效。第二，沒收分包人因違法分包建設(shè)工程取得的違法所得。司法解釋第四條規(guī)定，承包人違法分包或者違法分包建設(shè)工程或者不合格的實際建造人以有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的行為無效。人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規(guī)定，沒收當(dāng)事人已經(jīng)取得的違法所得。在建設(shè)工程實踐中，分包商的違法所得通常表現(xiàn)為管理費。因此，在分包的情況下，分包商并不管理分包商的施工活動，因此分包商收取的管理費不應(yīng)作為違法所得收取。第三，如果建設(shè)工程質(zhì)量合格，分包商可以直接向業(yè)主索賠工程價款。

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