1、 設(shè)立中的公司，是指自發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議或者達(dá)成發(fā)起人協(xié)議至設(shè)立登記完畢尚未取得法人資格的單位。公司在設(shè)立過(guò)程中的成立時(shí)間，通常以發(fā)起人或者創(chuàng)始人簽署公司章程或者設(shè)立協(xié)議為準(zhǔn)。有其他證據(jù)證明發(fā)起人、創(chuàng)始人就設(shè)立公司達(dá)成協(xié)議的，以證據(jù)證明的成立時(shí)間為準(zhǔn)。成立的公司雖然不具有獨(dú)立的法人資格，但已經(jīng)具備了一些民事主體的特征，如事務(wù)機(jī)關(guān)、行為規(guī)范和一定的財(cái)產(chǎn)性。這些特點(diǎn)使得設(shè)立的公司具有一定的權(quán)利能力和行為能力，能夠以自己的名義進(jìn)行民事活動(dòng)。成立中的公司與正式成立后的公司具有相同的人格，是同一主體在不同階段的不同表現(xiàn)，公司設(shè)立行為的認(rèn)定，是指公司設(shè)立前依照《公司法》的規(guī)定，以取得法律主體資格為目的的一系列法律行為。這種行為包括：（1）啟動(dòng)行為。即發(fā)起人依照法律規(guī)定的條件和程序，通過(guò)簽署發(fā)起人協(xié)議、章程、募集股份、出資、認(rèn)購(gòu)股份、繳納認(rèn)購(gòu)金等方式，完成公司的設(shè)立，舉辦公司創(chuàng)立大會(huì)、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記等，其特點(diǎn)僅限于發(fā)起人與設(shè)立登記機(jī)關(guān)、發(fā)起人與認(rèn)股人之間為設(shè)立公司而發(fā)生的法律關(guān)系，一般不包括與第三方的交易

（2）必要的交易。根據(jù)《公司法解釋?zhuān)ㄈ返诙l、第三條的規(guī)定，發(fā)起人的下列交易可視為公司成立：一是發(fā)起人以自己的名義簽訂公司成立合同，公司成立后，確認(rèn)合同，或者享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)的，發(fā)起人簽訂合同的行為可視為設(shè)立公司的行為；二是發(fā)起人在設(shè)立過(guò)程中以公司名義簽訂合同，公司沒(méi)有證據(jù)表明發(fā)起人在設(shè)立過(guò)程中以公司名義與對(duì)方簽訂合同的，簽訂合同的行為可視為設(shè)立公司的行為。發(fā)起人的職責(zé)范圍是為公司設(shè)立法律和經(jīng)濟(jì)上必要的行為。這些行為都是設(shè)立公司所為，其后果屬于設(shè)立公司

（3）一些不必要的交易。如提前采購(gòu)原材料、聯(lián)系客戶(hù)等，這些行為并非直接以成立公司為目的，而是公司成立的不必要交易。然而，這些交易是為公司發(fā)展贏得機(jī)遇的商業(yè)行為，也是公司設(shè)立第三方的“必要行為”，發(fā)起人之間的關(guān)系在司法實(shí)踐中，發(fā)起人簽訂的公司設(shè)立協(xié)議屬于合伙合同，在民法中屬于合伙關(guān)系。公司成立過(guò)程中外債糾紛的解決。公司設(shè)立中的外債承擔(dān)是公司設(shè)立爭(zhēng)議中最重要的問(wèn)題，分為公司成立成功和公司成立失敗兩種情形：（1）發(fā)起人以自己名義簽訂合同的責(zé)任。根據(jù)《公司法解釋?zhuān)ㄈ返诙l規(guī)定：“發(fā)起人以自己的名義簽訂設(shè)立公司合同，合同相對(duì)人要求發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后，前款規(guī)定的合同成立，或者公司已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同另一方要求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持p> （二）發(fā)起人與外國(guó)公司簽訂合同的責(zé)任。根據(jù)《公司法解釋?zhuān)ㄈ返谌龡l規(guī)定，“發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中以公司名義簽訂合同，合同相對(duì)人在公司設(shè)立后要求公司承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后，有證據(jù)證明發(fā)起人在設(shè)立過(guò)程中為自身利益以公司名義與對(duì)方簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，除非對(duì)方是善意的。”

（三）公司不成立時(shí)的合同責(zé)任《公司法解釋三》第四條規(guī)定：“公司因故不成立的，債權(quán)人要求全體或者部分發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司所發(fā)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，要求其他發(fā)起人分擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定其他發(fā)起人按照約定的比例分擔(dān)責(zé)任；沒(méi)有約定出資比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)；沒(méi)有約定出資比例的，按照等額分擔(dān)。因部分發(fā)起人的過(guò)錯(cuò)致使公司不能成立的，其他發(fā)起人主張應(yīng)當(dāng)承擔(dān)設(shè)立費(fèi)用和債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)確定過(guò)錯(cuò)方的責(zé)任范圍p> 第四，《公司法解釋?zhuān)ㄈ返谖鍡l規(guī)定：“發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)給他人造成損害的，公司成立后，受害人要求公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司不成立，受害人要求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司或者無(wú)過(guò)錯(cuò)的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可以向有過(guò)錯(cuò)的發(fā)起人追償。”認(rèn)定設(shè)立中公司的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：。侵權(quán)行為必須由被設(shè)立公司的發(fā)起人或者其他代表實(shí)施。侵權(quán)行為必須在發(fā)起人的責(zé)任范圍內(nèi)

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責(zé)任行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系

根據(jù)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，發(fā)起人的過(guò)錯(cuò)視為公司的過(guò)錯(cuò)，侵權(quán)后果應(yīng)屬于公司成立前訂立的合同的效力。《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）第九條明確規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”《中華人民共和國(guó)公司治理?xiàng)l例》第三條《登記管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《登記管理?xiàng)l例》）規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法登記，取得《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，方可取得企業(yè)法人資格。”最高人民法院關(guān)于&<；《中華人民共和國(guó)公司法》；《若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法司法解釋三》）第二條明確規(guī)定：“發(fā)起人以自己的名義簽訂設(shè)立公司合同，合同相對(duì)人要求發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。公司成立后，確認(rèn)前款規(guī)定的合同，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同另一方要求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。”第三條規(guī)定：“發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中以公司名義簽訂合同，合同相對(duì)人在公司設(shè)立后要求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后，有證據(jù)證明發(fā)起人與公司相對(duì)人簽訂合同的