外國人在國內就業是否適用勞動合同法

根據我國現有法律規定，持有就業證的外國人在中國境內就業，可以與境內用人單位之間形成勞動關系。對該勞動關系進行規制的主要是《外國人在中國就業管理規定》(以下簡稱《規定》)，該規定第二十二條明確，在中國就業的外國人的工作時間、休息、休假、勞動安全衛生以及社會保險按國家有關規定執行。第二十六條規定，用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》處理。

但目前法律并沒有明文規定外國人在中國就業是否適用我國的勞動合同法。司法實踐中對此存在兩種觀點：一種觀點認為，在中國就業的外國人屬于特殊就業群體，他們往往在學歷層次和專業技術上高于普通勞動者，因此也更具備與用人單位平等協商的能力。為了保障涉外勞動力市場的靈活性，應當允許外國人與用人單位在法律沒有明文規定的事項上自行約定，可以排除勞動合同法的適用;另一種觀點認為，外國人與中國境內用人單位締結勞動關系，當然要受中國勞動法的約束，外國人與用人單位約定的事項不能違反勞動法和勞動合同法等相關法律規定。

上海市的司法實踐中曾一度采用第一種觀點，如《上海市高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(2006)》中載明，外國人與用人單位之間在《規定》第二十二條、第二十三條規定之外約定或履行的其他勞動權利義務，勞動爭議處理機構可按當事人的書面勞動合同、單項協議、其他協議形式以及實際履行的內容予以確定。但近年來經濟全球化的程度越來越高，人力資源的跨國流動也愈發頻繁，勞動合同法的頒布，標志著我國勞動法律體系的逐步完善，而外國人在中國就業能否適用勞動合同法，則引起了包括上海市各級法院在內的全國各地司法機關的重新思索與探究。比如上海市第二中級人民法院在《2010年度勞動爭議審判白皮書》中討論認為，用人單位與外籍勞動者自行約定的勞動標準條款如果違反勞動合同法等法律強制性規定，則會被認定為無效。

小編認為，外國人在中國就業應當適用勞動合同法。從法律規定而言，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十三條規定，勞動合同，適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事法律關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第十條也明確，涉及勞動者權益保護的，當事人不能通過約定排除適用中國法律的強制性規定。勞動合同法第二條規定，中國境內用人單位與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，適用該法。該法并未對外國人適用勞動合同法作例外規定。《規定》本身也并沒有排除外國人對勞動合同法的適用。從上述法律規定可以看出，外國人與中國境內的用人單位建立了勞動關系的，即為中國境內的勞動者，應當完全適用勞動合同法。

從勞動法的性質和立法目的而言，勞動法是典型的社會法，具有公法上的強制性特征，它排除了勞動關系雙方當事人在法定事項上的意思自治，外國人與用人單位之間的約定也同樣不能違反法律強制性規定。且勞動法的訂立是為了保障勞動者的合法權益，構建和諧的社會主義勞動關系。隨著越來越多的外國人在中國就業，給予在中國就業的外國人與本國勞動者平等的權利保護，對于敦促外國人嚴格遵守中國法律法規、與境內用人單位構建更為和諧的勞動關系，對于提升我國的國際形象、加速我國經濟發展的國際化進程，都有非常重要的積極意義。所以，在中國就業的外國人完全適用勞動合同法也是勞動法立法的題中之意。

從目前的判例來看，大多數地區的司法機關都裁判支持外國人在中國就業適用勞動合同法。比如上海市第二中級人民法院、北京市第二中級人民法院、天津市第二中級人民法院、廣州市中級人民法院等都作出過類似的判例。

既然前文討論認為外國人在中國就業應當適用勞動合同法，那么在法定情形下，外國人請求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同能否獲得支持?《規定》第十八條規定，用人單位與被聘用的外國人簽訂勞動合同的期限最長不得超過五年，勞動合同期限屆滿即行終止。對于該問題，小編認為，行政機關對外國人在中國就業的行為進行定期審查，是為了履行維護就業穩定、保護本國利益的行政職能，而外國人通過行政審批是其在中國就業的前提條件，故如果在中國就業的外國人仲裁或訴訟主張與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，勞動爭議處理機構可以要求當事人先取得相關的行政許可為由駁回其請求。

目前，對于外國人在中國就業的法律適用問題上，實踐中各地意見并不統一，導致不同法院對于相同法律問題作出的裁判往往不一致。小編希望該問題能引起更多同仁的關注和研究，以維護法律權威和適法統一，并推進外國人在中國就業管理法律制度的進一步完善。

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